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La veille de l'ENSOSP (n°2009/46)

Editée par l’École Nationale Supérieure des Officiers de Sapeurs-Pompiers

Bienvenue sur un des services de la Plateforme Nationale Juridique

Bonjour à toutes et tous, cher(e)s abonné(e)s,

L’Hebdo juridique est de retour après quelques vicissitudes techniques !

Ce numéro couvre les trois dernières semaines du JO et comprend un commentaire d'arrêt rédigé par Julie Mulateri : qu'il nous soit ici permis de la remercier pour son investissement au sein du CERISC.

L'Hebdo juridique est proposé par le Centre d'études et de recherches interdisciplinaires sur la sécurité civile (CERISC). Pour télécharger les anciens numéros cliquez <ICI>

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Bonne lecture à chacun.

Au sommaire cette semaine :

Autres informations pouvant vous intéresser

Prévention des inondations : un nouveau dispositif de labellisation des Papi va être mis en place
Source : LOCALTIS

Un nouveau dispositif de labellisation des programmes d'action de prévention des inondations (Papi) va être mis en place. Chantal Jouanno, secrétaire d'Etat chargée de l'écologie, l'a annoncé le 18 novembre lors d'un séminaire à Paris réunissant élus, associations, représentants de l'Etat et des collectivités territoriales.
Déployés depuis six ans sur une cinquantaine de territoires suite à un appel à projets du ministère de l'Ecologie, les Papi constituent aujourd'hui l'un des principaux outils contractuels entre l'Etat et les collectivités territoriales pour mettre en oeuvre la politique de prévention des inondations. Un rapport du Conseil général de l'environnement et du développement durable (CGEDD) rendu public en juin dernier avait dressé un bilan critique du dispositif existant. Deux points faibles étaient tout particulièrement soulignés : les programmes ne mettaient pas suffisamment l'accent sur la réduction de la vulnérabilité des biens exposés et ne conduisaient pas à une meilleure prise en compte du risque inondation dans les documents d'urbanisme. Le CGEDD avait alors préconisé, si le principe des Papi était maintenu, de mettre en place une procédure spécifique de labellisation fondée sur l'avis d'une instance d'évaluation externe.
Le dispositif annoncé par Chantal Jouanno reprend donc cette proposition. Fondé sur l'évaluation des programmes conduits depuis 2003, il prévoit la création en 2010 d'un comité de labellisation national réunissant ONG, experts, représentants de l'Etat, élus, porteurs de projets. Ce comité sera chargé de garantir la qualité des projets et le respect des critères de labellisation.
L'Etat s'engage en outre à financer à hauteur de 70 millions d'euros chaque année jusqu'à l'horizon 2015 une première tranche de mesures de réduction des risques d'inondations. "L'objectif de l'Etat est de faire progresser la gestion des risques d'inondations en France dans une optique de développement durable, en intégrant l'ensemble des types d'inondation (submersions marines, ruissellement en milieu urbain et rural...). Cela doit être une priorité, a déclaré Chantal Jouanno. C'est dans cet esprit et avec cet objectif que nous menons également les travaux de transposition de la directive Inondation."

Anne Lenormand, publié le 20 novembre 2009

 
Marchés publics : la Commission européenne clôture la procédure d'infraction à l'encontre de la France concernant l'attribution directe de concessions à des établissements publics prévue par la "Loi Sapin"
Source : Comm. CE, communiqué IP/ 09/1758, 20 nov. 2009

La Commission européenne a décidé de classer une procédure d'infraction au titre de l'article 226 du Traité CE qu'elle avait ouverte à l'encontre d'une disposition de la loi n° 93-122 du 29 janvier 1993 (dite "Loi Sapin"), qui permettait aux personnes publiques d'attribuer à des établissements publics des contrats de concession sans publicité ni mise en concurrence préalables. Ces contrats de concession ("conventions de délégation de service public" dans le droit français) concernent les domaines d'activité les plus divers qui vont, par exemple, de la distribution d'eau ou d'électricité à la collecte des déchets ou de la gestion d'équipements collectifs (terrains de sport, piscines…) à la construction et exploitation d'autoroutes.

Cette situation était contraire au droit communautaire des marchés publics dans la mesure où elle violait l'obligation de transparence résultant du principe d'égalité de traitement entre tous les opérateurs économiques potentiellement intéressés à se voir attribuer un contrat de concession. Cette obligation de transparence, qui incombe à la personne publique qui attribue le contrat, consiste à garantir un degré de publicité adéquat permettant une ouverture de la concession à la concurrence ainsi que le contrôle de l'impartialité des procédures d'adjudication du contrat.

L'attribution directe par une personne publique d'une concession à un établissement public ne pourrait être justifiée que si la personne publique attributaire du contrat exerce sur l'établissement public auquel elle attribue ce contrat un contrôle analogue à celui qu'elle exerce sur ses propres services, et si cet établissement public réalise l'essentiel de son activité avec la personne publique qui le détient. Il s'agit des situations dites "in-house" ("contrats de quasi régie" dans la terminologie française). En effet, si ces conditions sont remplies, il n'y a pas lieu d'appliquer le droit des marchés publics, dans la mesure où l'attribution du contrat de concession se fait à une entité qui, bien qu'étant juridiquement distincte de la personne publique attributaire, n'est pas considérée comme fonctionnellement distincte de celle-ci.

Dans le cadre de cette procédure, la Commission avait envoyé une lettre de mise en demeure aux autorités françaises.

Dans leur réponse les autorités françaises ont reconnu le besoin de clarifier la législation.

Le point a été acquis par l'adoption de l'ordonnance n° 2009-864 du 15 juillet 2009, qui précise que l'exemption permettant à une personne publique d'attribuer sans publicité ni mise en concurrence un contrat de concession à un établissement public n'est valable que lorsque il y a entre cette personne publique et cet établissement public une relation vérifiant précisément les critères du "in-house".

Sur les critères du contrat "in-house" (contrat conclus entre un pouvoir adjudicateur et un cocontractant sur lequel il exerce un contrôle comparable à celui qu'il exerce sur ses propres services et qui réalise l'essentiel de ses activités pour lui ), voir notamment l'article de Benoît Apollis, "Organisation des personnes publiques et obligation de mise en concurrence : les « opérateurs dédiés » sauvés par les « contrats-maison » ?", Note sous Conseil d'État, 4 mars 2009, Syndicat national des industries d'information de santé, req. n° 300481, RFDA 2009 p. 759.

 
Harcèlement moral : l'intention de nuire n'est pas requise
Source : Omnidroit - Cass. soc. 10 novembre 2009 n° 08-41.497 et n° 08-41.497

La Cour de cassation décide pour la première fois que l'intention de nuire n'est pas un élément constitutif du harcèlement moral. Le harcèlement peut résulter de la mise en oeuvre de certaines méthodes de gestion.

La définition du harcèlement moral inscrite à l'article L 1152-1 du Code du travail vise des agissements ayant pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte aux droits et à la dignité du salarié, d'altérer sa santé ou de compromettre son avenir professionnel.
Elle ne comporte pas de référence à l'intention de nuire de l'auteur des agissements en question. Cependant, une partie de la doctrine et certaines juridictions du fond considéraient que la caractérisation du harcèlement moral suppose que soit établie une telle intention.

En l'espèce, la cour d'appel avait retenu que les agissements dont se plaignait la salariée ne relevaient pas de la qualification de harcèlement moral et s'inscrivaient dans l'exercice du pouvoir de direction de l'employeur dans la mesure où l'intéressée ne démontrait pas qu'ils relevaient d'une démarche gratuite, inutile et réfléchie, destinée à l'atteindre.

La chambre sociale de la Cour de cassation censure cette décision.
Elle énonce explicitement que le harcèlement moral est constitué indépendamment de la volonté de son auteur. Il en résulte que des agissements involontaires pourront recevoir cette qualification.
Cette solution respecte à la fois la lettre de la définition légale du harcèlement moral et l'intention du législateur telle qu'elle résulte des débats parlementaires ayant précédé son adoption.

La précision apportée par l'arrêt est de grande importance dans le contexte actuel qui met en évidence le rôle majeur de certaines méthodes de gestion dans le développement des risques psychosociaux.
La Cour de cassation admet dans le second arrêt du même jour que les méthodes de gestion mises en oeuvre par un supérieur hiérarchique peuvent caractériser un harcèlement moral dès lors qu'elles se manifestent pour un salarié déterminé par des agissements répétés ayant pour objet ou pour effet d'entraîner une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

 

Questions/Réponses

Suppression de postes de fonctionnaires
Question écrite n° 08829 de M. Roland Courteau (Aude - SOC) publiée dans le JO Sénat du 21/05/2009 - page 1256

M. Roland Courteau expose à M. le ministre du budget, des comptes publics et de la fonction publique que de très fortes inquiétudes ne manquent pas de se manifester suite à des informations selon lesquelles le Gouvernement prévoirait la suppression de 33 000 à 35 000 postes de fonctionnaires d'État dans le budget de l'année 2010, avec le non-remplacement d'un fonctionnaire sur deux partant à la retraite.
Il lui rappelle que cette mesure a déjà provoqué la suppression de 11 000 emplois en 2007, 23 000 en 2008, 30 600 en 2009.
Il lui demande si, du fait de la crise et de la disparition de 150 000 emplois depuis janvier 2009, il ne considère pas comme nécessaire d'arrêter le non-remplacement des départs à la retraite qui de surcroît conduit à « la déconstruction » du modèle républicain français, lequel a pourtant fait ses preuves durant de nombreuses décennies.

Réponse du Ministère du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l'État publiée dans le JO Sénat du 19/11/2009 - page 2690

Le ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l'État a pris connaissance avec intérêt de la question relative à la suppression de postes de fonctionnaires. Désormais, le remplacement d'un fonctionnaire pour deux fonctionnaires partant à la retraite en moyenne sur l'État constitue un important levier d'action pour maîtriser la masse salariale. La révision générale des politiques publiques (RGPP) a permis d'identifier des réformes structurelles en matière d'organisation des services de l'État. Le départ à la retraite d'un grand nombre de fonctionnaires permet de mettre en oeuvre ces réformes qui permettront de moderniser l'administration et de réaliser les gains de productivité indispensables à l'amélioration de la qualité des services offerts au public et à une maîtrise durable des finances publiques. À l'inverse d'une logique purement arithmétique, l'effort demandé s'appuie sur des réformes clairement identifiées, décidées par les trois premiers conseils de modernisation des politiques publiques. Ainsi, si tous les ministères sont mobilisés, les gains de productivité demandés diffèrent entre les ministères selon les réformes. Le débat d'orientation des finances publiques qui s'est déroulé le 30 juin 2009 à l'Assemblée nationale et le 16 juillet dernier au Sénat a été l'occasion d'annoncer que les efforts de productivité seraient poursuivis en 2010 avec 33 493 suppressions de postes (33 754 y compris budgets annexes) pour 67 900 départs à la retraite prévus, soit un taux de 50 % de non-remplacement. Conformément à l'engagement pris, 50 % des économies réalisées bénéficient directement aux fonctionnaires, sous forme de primes ou autres améliorations salariales. En 2009, ce sont 30 600 départs en retraite (30 529 sur le budget général) qui ne sont pas remplacés dans les services de l'État, soit 45 % des départs. Depuis cette année, les opérateurs sont également associés à cet effort : leurs effectifs seront ainsi réduits d'environ 1 100 équivalents temps plein en 2009. S'agissant de la RGPP en département mais aussi en région, l'État territorial doit être simplifié et réorganisé pour être plus efficace, plus cohérent, plus économe et plus concentré sur les missions que les citoyens attendent de lui. À cette fin, le Gouvernement a choisi de regrouper les directions régionales, de faire du niveau régional le niveau de droit commun de mise en oeuvre de ses politiques publiques, et de réorganiser l'administration départementale en fonction des besoins des citoyens sur le territoire. Au terme de la réforme, les services déconcentrés de l'État auront gagné en cohérence et en lisibilité pour nos concitoyens. Les synergies et les mutualisations attendues de la réforme permettront de dégager des marges de manoeuvre qui pourront être mobilisées. Toutefois, afin de laisser la réorganisation de l'administration territoriale s'établir dans les meilleures conditions, l'actuel budget triennal ne prévoit aucune suppression d'emploi à ce titre. Les départs à la retraite qui ne seront pas remplacés dans les services déconcentrés ressortent des autres réformes conduites par les ministères dans le cadre notamment de la RGPP.

 
Passation d'un marché sans publicité ni mise en concurrence lorsque les circonstances le justifient
Question écrite n° 10420 de M. Bernard Piras (Drôme - SOC) publiée dans le JO Sénat du 08/10/2009 - page 2344

M. Bernard Piras attire l'attention de Mme la ministre de l'économie, de l'industrie et de l'emploi sur le fait que l'article 28 du code des marchés publics (CMP) prévoit que « le pouvoir adjudicateur peut décider que le marché sera passé sans publicité ni mise en concurrence préalables si les circonstances le justifient, ou si son montant estimé est inférieur à 4 000 EUR HT, ou dans les situations décrites au II de l'article 35 ».
Ainsi, dès lors que le pouvoir adjudicateur décide que le marché sera passé sans publicité ni mise en concurrence préalables du fait de circonstances qui le justifient, la question se pose de savoir quelles peuvent être ces circonstances et sous quelle forme celles-ci devront être justifiées.
Il lui demande de préciser sous quelle forme les circonstances qui ont amené un pouvoir adjudicateur à passer un marché sans publicité ni mise en concurrence doivent être justifiées.

Réponse du Ministère de l'économie, de l'industrie et de l'emploi publiée dans le JO Sénat du 19/11/2009 - page 2699

Si le montant du seuil a été relevé à 20 000 € par le décret n° 2008-1355 du 19 décembre 2008 de mise en oeuvre du plan de relance économique dans les marchés, la référence aux circonstances particulières a été maintenue sans changement à l'article 28 du code des marchés publics relatif aux modalités de passation des marchés en procédure adaptée. Il donne donc la possibilité au pouvoir adjudicateur de ne procéder à aucune publicité ni mise en concurrence préalable à la conclusion d'un marché, si les circonstances le justifient. Toutefois, l'article 28 précise que la dispense est appréciée par le pouvoir adjudicateur en fonction de la nature et des caractéristiques du besoin à satisfaire, du nombre et de la localisation des opérateurs économiques susceptibles d'y répondre, ainsi que des circonstances de l'achat. Eu égard à cette appréciation des faits de l'espèce à laquelle le pouvoir adjudicateur doit se livrer, aucun exemple générique ne peut être donné. Tout au plus, il est cité le cas du degré d'urgence ne permettant pas d'organiser la consultation de plusieurs prestataires, ou celui de l'existence d'un seul prestataire susceptible d'effectuer la prestation. Le code des marchés publics ne prévoit aucune formalité particulière à satisfaire afin de justifier le bien-fondé du recours à un marché sans publicité ni mise en concurrence préalable. En conséquence, l'acheteur public devra conserver tous les éléments de nature à établir les faits qui l'ont conduit à recourir à cette procédure dérogatoire, afin de justifier le bien-fondé de son appréciation en cas de contestation de la régularité de la procédure.

 
Mention des critères de sélection des candidats dans le règlement de la consultation
Question écrite n° 10421 de M. Bernard Piras (Drôme - SOC) publiée dans le JO Sénat du 08/10/2009 - page 2344

M. Bernard Piras attire l'attention de Mme la ministre de l'économie, de l'industrie et de l'emploi sur le fait que le II de l'article 52 du code des marchés publics (CMP) prévoit que « lorsque le pouvoir adjudicateur décide de limiter le nombre des candidats admis à présenter une offre, il procède à la sélection de ces candidats en appliquant aux candidatures retenues conformément au I des critères de sélection non discriminatoires et liés à l'objet du marché relatifs à leurs capacités professionnelles, techniques et financières ». Le même II précise que « ces critères sont mentionnés dans l'avis d'appel public à la concurrence, ou, s'il s'agit d'une procédure dispensée de l'envoi d'un tel avis, dans le règlement de la consultation ».
Les articles 34 et 35 du CMP ne prévoyant plus l'éventualité d'une procédure négociée sans publicité préalable, à savoir sans envoi d'un avis d'appel public à la concurrence, mais avec mise en concurrence, la question se pose de savoir dans quel cas une procédure peut se limiter à une publicité sans publication d'un tel avis mais avec mise en concurrence.
Il lui demande donc d'indiquer dans quel(s) cas on pourrait encore procéder à une mise en concurrence qui ne serait pas précédée de la publication d'un avis d'appel public à la concurrence.

Réponse du Ministère de l'économie, de l'industrie et de l'emploi publiée dans le JO Sénat du 19/11/2009 - page 2699

Le code des marchés publics ne prévoit qu'une catégorie de marchés formalisés susceptibles d'être conclus sans publicité préalable. Il s'agit de certains marchés négociés pour lesquels l'article 35 du code des marchés publics indique qu'ils peuvent être passés selon la procédure négociée sans publicité préalable et sans mise en concurrence. Tous les autres marchés formalisés nécessitent la mise en oeuvre d'une publication préalable. Le pouvoir adjudicateur peut prévoir une publicité, sans publication d'un avis d'appel public à la concurrence, pour les marchés passés en procédure adaptée, d'un montant inférieur à 90 000 € HT, ou pour certains marchés de services dits « non prioritaires » relevant de l'article 30. Tel sera le cas en particulier lorsque les prestataires potentiels sont très peu nombreux et que le pouvoir adjudicateur s'adresse directement à eux pour leur faire connaître son intention de passer un marché, afin qu'ils puissent lui communiquer leur offre. Dans le document qu'il leur adressera, outre la description précise de son besoin et le cas échéant, des contraintes particulières qu'il entend voir respecter par le titulaire du marché, le pouvoir adjudicateur fera connaître les caractéristiques de la procédure qu'il met en oeuvre et le ou les critères de choix dont il fera application pour attribuer le marché.

 

Contactez-nous

ENSOSP

Audrey MOREL SENATORE - Responsable du CERISC de l'ENSOSP
email : cerisc@ensosp.fr
Tel :
 

ou Marion MAILLARD, doctorante en droit public, CERISC-CERDACC, +33 (0)4 42 39 05 78 

                                 

 
 
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