La chambre crimielle de la Cour de cassation rappelle que dès lors qu'une personne n'est pas nommément visée dans une plainte avec constitution de partie civile, elle ne peut revendiquer le statut de témoin assisté, quand bien même son nom est cité dans un document joint à la plainte antérieurement au réquisitoire introductif.

Le statut de témoin assisté (art. 113-1 s. c. pr. pén.) permet aux personnes soupçonnées dans une affaire, mais non mises en examen, de bénéficier de droits procéduriaux tels que le droit d'être assisté d'un avocat, le droit de solliciter une confrontation ou une contre-expertise, le droit de soulever des nullités…. et également le droit de n'être entendu par un officier de police judiciaire qu'à sa propre demande (art. 152 c. pr. pén.).

C'est en invoquant le non-respect de ce droit que celui qui était devenu mis en examen entre-temps a demandé dans la présente affaire l'annulation des procès-verbaux de son audition initiale par l'OPJ. Il aurait dû selon lui être entendu en qualité de témoin assisté et non de simple témoin.

Alors que l'intéressé n'était pas nommé dans la plainte avec constitution de partie civile, son nom apparaissait dans un document remis par la partie civile au procureur de la République au tout début de la procédure. Pouvait-il dès lors bénéficier du statut de témoin assité ?

Le juge s'en tient à une application littérale des dispositions de l'article 113-1 du code de procédure pénale : avant toute audition par le juge d'instruction, le statut de témoin assisté n'est octroyé d'office que si la personne est nommée dans le réquisitoire introductif.

En l'espèce, une société dont le réseau informatique a été piraté (consultation de boîtes mails professionnelles de plusieurs cadres et membres du conseil de surveillance) a déposé une plainte avec constitution de partie civile contre X et parallèlement a demandé au tribunal de commerce d'enjoindre au fournisseur internet du pirate de communiquer le nom du titulaire de l'adresse IP d'où les connexions avaient lieu.

Entre le moment où la partie civile a déposé plainte et le moment où le procureur a rendu son réquisitoire introductif d'instance, le fournisseur d'accès internet a communiqué le nom du titulaire de l'adresse IP.Toutefois le procureur a maintenu un réquisitoire contre personne non dénommée, en sorte que l'intéressé n'entrait pas dans le champ des dispositions de l'article 113-1.

Une personne peut également acquérir le statut de témoin assisté lorsqu'elle est mise en cause par un témoin ou lorsqu'il existe des « indices rendant vraisemblable qu'elle ait pu participer, comme auteur ou complice, à la commission des infractions dont le juge d'instruction est saisi » (art. 113-2 c. pr. pén.). Toutefois le juge d'instruction peut décider de ne pas octroyer ce statut et l'intéressé peut être entendu par un OPJ sur commission rogatoire (cf. Crim. 23 mars 2004, Bull. crim. n° 76).

Avec cet arrêt du 26 mai 2009, une personne dont le nom n'apparaît ni dans la plainte ni dans le réquisitoire mais pour lequel le ministère public semble détenir des éléments lui permettant de la suspecter en particulier pourrait être auditionné sans assistance alors qu'elle est sera probablement mise en examen ensuite (ancien salarié qui était titulaire de l'adresse IP d'où les actes de piratage était issus, même si la portée probatoire d'une adresse IP est encore sujet à controverse).

Il est à noter qu'une partie de la doctrine, à laquelle nous souscrivons, propose de mettre fin à l'ambiguïté de la notion de témoin assisté par le droit d'être assisté par un avocat pour tout suspect, qu'il comparaisse devant un officier de police judiciaire ou un juge d'instruction (Cf. notamment. C. GUERY, "L'avenir du suspect", AJ pénal 2005. 232 ).