La personne publique est tenue, dès l'engagement de la procédure de passation d'un marché, d'informer les candidats de la pondération ou de la hiérarchisation des sous-critères dont l'utilisation est prévue si leur importance est susceptible d'exercer une influence sur la présentation des offres, a précisé le Conseil d'Etat dans un arrêt du 18 juin 2010.
"Dans le cadre d'un marché relatif à la construction d'une société d'épuration, la commune de Saint-Pal-de-Mons n'avait pas, en l'espèce, informé les candidats que le seul sous-critère du critère de la valeur technique « méthodologie et adaptation au contexte local » était pondéré pour 28 %. Saisi par une société dont l'offre n'avait pas été retenue, le juge des référés du tribunal administratif de Clermont-Ferrand a annulé la procédure après avoir estimé que la commune avait méconnu les règles de publicité et de mise en concurrence en ne portant pas à la connaissance des candidats la pondération des sous-critères. Sur pourvoi de la commune, le Conseil d'Etat considère que le juge des référés n'a pas commis d'erreur de droit. Dans le prolongement de l'arrêt ANPE (CE 30 janv. 2009, n° 290236, AJDA 2009. 602, note Dreyfus ; RDI 2009. 242, obs. Braconnier) et surtout de la jurisprudence européenne (CJCE 4 déc. 2003, EVN AG, aff. C-448/01 sur la pondération des critères de choix, AJDA 2004. 334, note Gliozzo ; 24 nov. 2005, ATI EAC srl e Viaggi di Maio Snc, aff. C-331/04 sur les sous-éléments d'un critère d'attribution), le Conseil d'Etat renforce un peu plus les obligations issues de l'article 53 du code des marchés publics.
La haute assemblée précise « que ces dispositions imposent au pouvoir adjudicateur d'informer les candidats des critères de sélection des offres ainsi que de leur pondération ou hiérarchisation ; que si le pouvoir adjudicateur décide, pour mettre en œuvre ces critères de sélection des offres, de faire usage de sous-critères également pondérés ou hiérarchisés, il doit porter à la connaissance des candidats la pondération ou la hiérarchisation de ces sous-critères dès lors que, eu égard à leur nature et à l'importance de cette pondération ou hiérarchisation, ils sont susceptibles d'exercer une influence sur la présentation des offres par les candidats ainsi que sur leur sélection et doivent en conséquence être eux-mêmes regardés comme des critères de sélection »".