Du point de vue juridique, la notion de crise, instaurant des régimes d’exception autrement appelée état d’urgence1, état de siège2, pleins pouvoirs3, appelle l’exercice de pouvoirs exorbitant du droit commun afin de la « gérer » avant le retour à la normale. A côté des pleins pouvoirs que le pouvoir constituant 1958 a offert au Président de la République, seul le législateur, parce qu’il a pour mission de protéger l’exercice des libertés publiques et individuelles (art. 34 de la Constitution) peut octroyer des pouvoirs exorbitant du droit commun aux autorités administratives qu’il aura expressément désignées : pas de prérogatives de puissance publique exorbitantes du droit commun sans texte.
Le droit public, constitutionnel et administratif particulièrement, couvre les règles juridiques encadrant ces pouvoirs. Les notions de pouvoirs de crises à l’échelle nationale font régulièrement débat : sous la Vème République depuis des années 60 jusqu’aux émeutes des banlieues en 2005 et a fortiori avec les déclaration et prorogations successives du régime de l’état d’urgence entre 2016 et 2017 au regard de la menace terroriste. Il s’agit durant une période limitée dans le temps de suspendre les gardes fous classiques (l’autorité judiciaire en étant le principal acteur) de l’usage des forces de sécurité publique et, demain sanitaire, pour un retour plus rapide à la normale pendant lesquelles des libertés non seulement publiques mais aussi individuelles ne sont plus protégées par l’État (ex : atteinte à la vie privée et perquisitions).
En dehors de ces trois régimes d’exception, la théorie des circonstances exceptionnelles permet à l'administration, sous le contrôle du juge, lorsque les événements l'exigent et pour assurer la continuité des services publics, de ne pas respecter la légalité ordinaire.
C’est ainsi qu’au plan national, le Gouvernement a pu adopter une série de décrets (rapportés dans l’Hebdo juridique de l’Ensosp) pris en conseil des ministres pour instaurer des mesures attentatoires aux libertés individuelles telles que la liberté d’aller et venir et la liberté de se réunir pour lutter contre épidémie devenue pandémie du Covid-19. Cette théorie, œuvre du Conseil d’Etat – le droit administratif étant essentiellement un droit prétorien – durant la Première Guerre Mondiale admet que la puissance publique puisse disposer de pouvoirs exceptionnellement étendus en matière d'ordre et de sécurité en cas de circonstances anormales et inhabituelles (CE 28 juin 1918, n° 63412, Heyriès ; CE 28 février 1919, n° 61593, Dames Dol et Laurent). Cette théorie a été par la suite étendue à toutes les périodes de crises, de troubles graves (exemple, mai 1968) ou encore de catastrophes naturelles (CE 18 mai 1983, n° 25308, Rodes : éruption du volcan de la Soufrière à la Guadeloupe). L'administration se dote, au nom de la nécessité, d’importants pouvoirs, essentiellement en matière de police, sous réserve de respecter deux conditions cumulatives : il faut d'abord que les circonstances révèlent une situation véritablement exceptionnelle, autrement dit qui revêt un caractère de gravité, d'anormalité et d'imprévisibilité (cas des guerres, d'émeutes ou de cataclysmes naturels). Il faut également que le respect de la légalité normale soit rendu inenvisageable par ces circonstances.
L’épidémie, devenue pandémie, de Covid-19 rempli malheureusement ces conditions et permet à l’exécutif de prendre des mesures qui relèvent normalement du pouvoir législatif, en dehors de tout texte : les règles de compétence et la hiérarchie des normes sont bouleversées. Aujourd’hui, la situation exceptionnelle a basculé en état de crise sanitaire : un régime d’exception doit alors être déclaré mais lequel ? Le législateur doit œuvrer.
Des circonstances exceptionnelles à l’état d’urgence sanitaire
Comme évoqué plus haut, l’état d’urgence est un véritable régime d’exception institué par une loi. Ce régime, organisé par la loi du 3 avril 19554, modifiée notamment par l'ordonnance n° 60-372 du 15 avril 1960 et profondément remaniée par la loi n° 2015-1501 du 20 novembre 2015 a été appliqué six fois depuis la guerre d'Algérie (entre 1955 et 2015). Il est proche de celui de l'état de siège qui diffère par l’investiture de l’autorité militaire. Déclaré par décret en Conseil des ministres sur tout ou partie du territoire en cas de péril imminent résultant d'atteintes graves à l'ordre public ou d'événements présentant, par leur nature et leur gravité, le caractère de calamité publique, ce régime peut être prorogé au-delà de douze jours par le législateur qui fixe sa durée définitive. C'est ainsi que l'état d'urgence a été déclaré à compter du 14 novembre 2015 et prorogé jusqu'au 1er novembre 2017. Ce régime, guidé par la protection face à la menace terroriste et la sécurité, étend les pouvoirs de l’administration, non seulement pour restreindre la liberté d’aller et venir et interdire certains rassemblements mais aussi pour assigner à résidence des personnes, pour effectuer des perquisitions de domicile, pour dissoudre des associations susceptibles de porter une atteinte grave à l’ordre public, sans contrôle a priori du juge.
La situation de crise sanitaire que nous vivons appelle un régime d’exception différent et inédit, guidé par le droit à la santé pour tous, la solidarité, le soutien économique.
La création d’un état d’urgence sanitaire, calqué sur le modèle de l’état d’urgence régi par la loi du 3 avril 1955, est la mesure phare du projet de loi d’urgence pour faire face à l’épidémie de covid-19.
Un projet de loi organique5 d’urgence pour faire face à l’épidémie du covid-19 qui suspend les délais de procédure des questions prioritaires de constitutionnalité, un projet un projet de loi de finances rectificative permettant la prise en compte des coûts liés à l’épidémie et une loi du même objet que la loi organique sont en discussion au parlement.
L’état d’urgence sanitaire est la seule mesure pérenne du projet de loi ordinaire. Il serait déclaré par décret en conseil des ministres et prorogé par la loi au bout d’un mois "en cas de catastrophe sanitaire, notamment d'épidémie mettant en jeu par sa nature et sa gravité, la santé de sa population" (article 4) par un décret pris en conseil des ministres à la suite "du rapport du ministre chargé de la santé" (article 5). Cette déclaration permet au "Premier ministre de prendre [...] les mesures générales limitant la liberté d'aller et venir, la liberté d'entreprendre et la liberté de réunion et permettant de procéder aux réquisitions de tout bien et services nécessaires afin de lutter contre la catastrophe sanitaire mentionnée à l'article 4" (article 9).
Le ministre de la santé pourrait prendre les autres mesures générales et individuelles par arrêté (article 10).
Ces mesures doivent être proportionnées au regard des risques encourus et le comité scientifique rendrait des avis publics sur le dispositif.
Des sanctions sont également prévues en cas d'irrespect des mesures de confinement lesquelles sont nettement supérieures à celles introduites par l'arrêté du 17 mars 2020.
Des habilitations à légiférer assez étendues
Le projet de loi comporte 23 articles et vise à permettre en cas de crise sanitaire d'instaurer des mesures très variées : le report des municipales, les mesures d'urgence sanitaires, le soutien à l'économie et au travail. En effet, le titre III donne au gouvernement de très vastes habilitations à prendre par ordonnance6 des mesures législatives provisoires. Il pourrait ainsi modifier le droit du travail et le droit de la fonction publique, notamment en matière de congés et de consultation des instances du personnel. Il pourrait également adapter les règles de délai, d’exécution et de résiliation des contrats de la commande publique. Pour faire face aux conséquences sur l’administration et les juridictions, est envisagée l’adaptation des règles relatives au dépôt et au traitement des demandes présentées à l’administration. Les délais, la compétence territoriale ou encore le recours à la visioconférence devant les juridictions administratives et judiciaires pourront aussi être provisoirement modifiés. Des dérogations aux règles de fonctionnement des collectivités territoriales et des établissements publics ou encore aux modalités de délivrance des diplômes de l’enseignement supérieur seraient aussi rendues possible.
Parallèlement à l’adoption de ces trois textes, la théorie jurisprudentielle des circonstances exceptionnelles restent de mise au plan territorial. Inspirée des pouvoirs de crise à l’échelon national pour contrôler les mesures de police administrative adoptées dans les territoires. Une extension exceptionnelle des pouvoirs de l'administration en découle, puisque « dans des circonstances exceptionnelles, les autorités administratives peuvent prendre des mesures d'extrême urgence en vue de pourvoir aux nécessités du moment » (CE 4 juin 1947, Entreprise Chemin, req. n° 79511). La liberté étant le principe et la restriction l’exception, toute mesure de police administrative qui aurait pour conséquence de porter atteinte à l’exercice des libertés publiques doit être limitée dans le temps et dans l’espace. A ce propos, le juge administratif a une conception très territoriale et casuistique des circonstances de temps et de lieux pouvant justifier une interdiction d’aller et venir, ou une fermeture de site. Ainsi, limiter l’épidémie du covid-19, les maires, par leur pouvoir de police générale, peuvent-ils aggraver les restrictions décrétées par l’Etat, en limitant ou en interdisant les marchés maraichers, en envisageant un couvre-feu, en fermant l’accès à certains espaces vert. Toujours sous le contrôle du juge administratif, ces restrictions doivent être proportionnées (identifier un objectif et les moyens les moins dommageables pour l’atteindre), justifiées (encadrer par écrit en motivant la décision qui doit être limitée dans le temps), nécessaires (aucune alternative ne doit exister pour exécuter les missions de
Cette approche territoriale de l’ordre public demeure et il sera intéressant à observer lorsqu’on pense à la responsabilité administrative des maires et des préfets en tant de crise, aujourd’hui des directeurs généraux des ARS, le réflexe judiciaire étant ce qu’il est désormais dans notre société. La responsabilité pénale n’est par ailleurs pas exclue concernant les acteurs de la crise et ceux qui se doivent de la prévenir (cf. l’affaire de la Faute-sur-Mer).
1 L. 3 avril 1955.
2 Art. 36 de la Constitution.
3 Art. 16 de la Constitution.
4 C. défense, art. L. 2131-1.
5 Loi prévue par la Constitution qui a pour objet de préciser ou de compléter certains articles de la Constitution. Adoptée selon une procédure particulière (Const. 58, art. 46), elle est obligatoirement soumise au Conseil constitutionnel avant sa promulgation (Const. 58, art. 61).
6 L'article 38 de la Constitution de 1958 permet au Gouvernement de demander au Parlement l'autorisation de prendre par voie d'ordonnance des mesures qui relèvent normalement du pouvoir législatif.
