Par un arrêt du 27 avril 2011, le Conseil d’État a explicitement affirmé, après la cour administrative d’appel de Lyon (9 nov. 2006, Cne de Saint-Jean d’Aulps, req. n° 02LY01859, AJDA 2007. 30, chron. E. Kolbert ), que la théorie de la décision confirmative ne joue pas dans le cas du refus opposé à une demande d’abrogation d’un acte réglementaire, présentée alors qu’un précédent refus d’abrogation portant sur le même acte, est devenu définitif.

En effet, la haute assemblée a estimé « que le refus de prendre, de modifier ou d’abroger un acte réglementaire ne saurait être regardé comme purement confirmatif d’un refus antérieurement opposé à une demande tendant aux mêmes fins ; qu’il suit de là que la fin de non-recevoir tirée de ce que le caractère prétendument définitif d’un refus d’abrogation de la recommandation litigieuse, antérieurement opposé par la haute autorité de santé, ferait obstacle à ce que la décision du 7 septembre 2009 puisse être contestée au contentieux, ne peut qu’être écartée ».

En l’espèce, une association demandait l’abrogation d’une recommandation de la haute autorité de santé (HAS). Les requérants estimaient que cette recommandation avait été élaborée en méconnaissance du principe d’impartialité, notamment parce que la HAS avait eu recours aux services d’experts médicaux en situation de conflit d’intérêts. Le Conseil d’État considère « que […] la haute autorité de santé n’a été en mesure de verser au dossier l’intégralité des déclarations d’intérêts dont l’accomplissement était pourtant obligatoire de la part des membres de ce groupe de travail ; que les déclarations d’intérêts fournies par la haute autorité de santé ne portent ainsi, au total, que sur vingt-trois des vingt-sept membres du groupe ; que la haute autorité de santé n’a pas davantage versé au dossier, pour ceux des membres dont la déclaration obligatoire de liens d’intérêts échappe ainsi au débat contradictoire, les éléments permettant au juge de s’assurer de l’absence ou de l’existence de tels liens et d’apprécier, le cas échéant, s’ils sont de nature à révéler des conflits d’intérêt ; que, par suite, le moyen tiré de ce que la recommandation de bonnes pratiques litigieuse a été élaborée dans des conditions irrégulières ne peut qu’être accueilli ».