Recueil Dalloz

Recueil Dalloz 2014 p. 2121	
L'ordre public international selon le rapport 2013 de la Cour de cassation

Johanna Guillaumé, Professeur à l'Université de Rouen

L'essentiel
L'étude du rapport 2013 de la Cour de cassation est consacrée à la notion d'ordre public. Les développements relatifs à l'ordre public international sont particulièrement bienvenus. En effet, entre le courant libéral qui traverse actuellement le droit international privé et l'internationalisation des sources, l'ordre public international est en pleine évolution. Véritable rempart de l'ordre juridique français et limite à la liberté des parties, il doit être cerné au plus près. Le rapport révèle la complexité de la tâche : bien qu'il apporte des éclaircissements sur certains points, il laisse subsister des interrogations et en révèle même de nouvelles.

	
1 - L'étude du rapport 2013 de la Cour de cassation est consacrée à la notion d'ordre public. Elle est divisée en trois parties consacrées aux sources, à la notion et aux finalités de l'ordre public, tant interne qu'international.

2 - L'avant-propos, rédigé par le professeur Guillaume Drago, définit l'ordre public « comme l'horizon de l'État légal fixant les bornes de ce qui est possible et de ce qui est interdit, comme le rappel des limites qu'il ne faut pas franchir afin de conserver ce vouloir-vivre-ensemble qui fait une Nation ». L'ordre public exprime donc l'identité la plus profonde de l'État et de la Nation, tandis que l'exception d'ordre public assure la cohérence de l'ordre juridique et la protection des sujets de droit selon les conceptions nationales. En ce sens, l'ordre public est étroitement lié à la souveraineté étatique.

3 - Pourtant, le rapport entre la souveraineté de l'État et son ordre public subit des atteintes, particulièrement perceptibles dans les relations privées internationales où les valeurs fondamentales du for sont confrontées aux normes étrangères. Compte tenu de ses liens étroits avec l'ordre public interne, l'ordre public international subit également les changements de politiques législatives internes. En outre, en vertu du principe de hiérarchie des normes, l'ordre public international subit aussi l'influence des conventions internationales et du droit de l'Union européenne. Inévitablement, l'ordre public international, barrière protectrice de l'ordre juridique français, évolue.

4 - Ces évolutions, mises en lumière par le rapport, seront envisagées à travers quatre points : la définition (I), les mécanismes (II), le contenu (III) et, pour finir, les sources (IV) de l'ordre public international.

I - La définition
5 - Dans le célèbre arrêt Lautour rendu en 1948, la Cour de cassation définissait l'ordre public international comme l'ensemble des « principes de justice universelle considérés dans l'opinion française comme doués de valeur internationale absolue » (1). Contemporaine de la Déclaration universelle des droits de l'homme, la formule associe la double dimension internationale et nationale de l'exception d'ordre public. En effet, les « principes de justice universelle » auxquels il est fait allusion s'entendent des droits naturels, qui trouvent leur consécration juridique dans les droits fondamentaux le plus souvent contenus dans des conventions internationales. Cependant, ces droits de source internationale ne seront intégrés dans l'ordre public international que s'ils sont considérés comme essentiels « dans l'opinion française ».

6 - Récemment, dans un arrêt du 8 juillet 2010 (2), la Cour de cassation a donné une autre définition de l'ordre public international, affirmant que la norme étrangère est rejetée si elle est contraire aux « principes essentiels du droit français ». Cette évolution soulève plusieurs interrogations auxquelles le rapport a partiellement répondu.

7 - Pour quelles raisons la Cour de cassation a-t-elle modifié sa définition de l'ordre public international ? Les principes de justice universelle de l'arrêt Lautour « étaient devenus inadaptés à l'état de notre droit ». En effet, exiger que ces principes soient considérés « dans l'opinion française comme doués de valeur internationale absolue » les réduit à « une conception nationaliste française, très éloignée de leur vocation universelle ». Les principes essentiels découlent « d'exigences impératives du droit interne, qu'il convient aussi de sauvegarder à l'international » (3). Alors que les principes de justice universelle sont de source internationale, les principes essentiels du droit français seraient donc issus des politiques législatives françaises les plus impérieuses.

8 - L'obsolescence de l'arrêt Lautour implique-t-elle sa disparition, au point que l'ordre public international se composerait désormais uniquement des principes essentiels du droit français ? Les principes de justice universelle de l'arrêt Lautour « comprennent l'ensemble des droits ayant pour objectif la protection de la personne humaine et de sa dignité, les principes essentiels du droit français, qui ont émergé récemment dans la jurisprudence de la Cour de cassation, ainsi que les droits fondamentaux. Les principes qui se rattachent aux fondements politiques, familiaux et sociaux de la société française déclenchent également l'exception d'ordre public et ne sont pas moins intangibles » (4). Par conséquent, les principes essentiels du droit français complètent la définition traditionnelle de l'ordre public international sans la faire disparaître. Ils coexistent avec d'autres droits, également dotés d'une impérativité internationale. La preuve en est que, depuis l'arrêt du 8 juillet 2010, la Cour de cassation a maintenu, parallèlement aux principes essentiels du droit français, sa jurisprudence classique sur la contrariété à l'ordre public international (5).

9 - Dès lors, comment distinguer entre les droits ayant pour objectif la protection de la personne humaine et de sa dignité, les droits fondamentaux et les principes essentiels du droit français ? Aucune précision n'est apportée concernant « l'ensemble des droits ayant pour objectif la protection de la personne humaine et de sa dignité », dont on ne comprend pas bien s'il s'agit d'une catégorie autonome ou de la catégorie générale qui contient les principes essentiels du droit français et les droits fondamentaux. En revanche, il est indiqué que les droits fondamentaux et les principes essentiels du droit français ont un contenu distinct (6). L'originalité de ces derniers « tient au fait que la Cour de cassation y met l'accent sur la nature des valeurs intangibles de l'ordre public international français ». Ils se caractérisent donc par leur « absolutisme » (7). Ainsi, l'ordre public interne contient un noyau dur formant l'ordre public international, qui lui-même contiendrait un noyau dur formant les principes essentiels du droit français.

10 - Comment identifier ces principes essentiels dotés d'une « super-impérativité » internationale ? Jusqu'alors, les principes essentiels du droit français n'ont été retenus qu'en matière de statut personnel, afin d'assurer la « complète cohérence de l'ordre juridique français » (8). Mais, à la lecture du rapport, rien n'exclut la possibilité qu'ils puissent être mis en oeuvre dans d'autres domaines. Depuis 2010, trois principes essentiels ont été invoqués au soutien de décisions refusant d'accorder l'exequatur : le principe d'égalité des parents dans l'exercice conjoint de l'autorité parentale (9), le principe de l'indisponibilité de l'état des personnes(10) et l'impossibilité d'inscrire sur les registres de l'état civil deux parents de même sexe (11). Au vu de l'évolution législative récente, on s'étonne que ce dernier principe ait pu être considéré comme absolu alors que, par exemple, le principe d'égalité des époux ne l'est pas (12).

11 - Confrontée aux droits fondamentaux et aux évolutions normatives, l'identification des principes essentiels du droit s'avère délicate. Pourtant, la question revêt un enjeu pratique considérable, car, selon que la norme d'ordre public international relève ou non des principes essentiels du droit français, le mécanisme d'ordre public mis en oeuvre ne sera pas le même.

II - Les mécanismes
12 - Du point de vue des mécanismes, le rapport confirme que l'ordre public international peut s'exprimer soit sous une forme positive, soit sous une forme négative (13).

13 - Dans sa forme positive, l'ordre public international est mis en oeuvre à travers une loi de police ; c'est-à-dire une loi internationalement impérative, directement applicable sans l'intermédiaire d'une règle de conflit de lois dès lors que son observation paraît « nécessaire pour la sauvegarde de l'organisation politique, sociale et économique ». Le rapport reprend la définition classique, tout en ajoutant la sauvegarde de l'organisation « culturelle » (14).

14 - Dans sa forme négative, c'est l'exception d'ordre public qui intervient pour refuser d'accueillir une norme étrangère jugée choquante au regard des valeurs fondamentales du for. Elle peut être déclenchée suivant trois mécanismes : l'ordre public plein, l'ordre public atténué et l'ordre public de proximité (15). L'harmonie internationale des solutions, chère au droit international privé, et la liberté des individus varient suivant le mécanisme utilisé.

15 - Depuis la jurisprudence Rivière de 1953, « la réaction à l'encontre d'une disposition contraire à l'ordre public n'est pas la même suivant qu'elle met obstacle à l'acquisition d'un droit en France, ou suivant qu'il s'agit de laisser produire en France les effets d'un droit acquis sans fraude à l'étranger » (16). Ainsi, la distinction entre l'ordre public plein et l'ordre public atténué ne soulève pas de difficulté. Le premier est utilisé lorsque la situation est créée en France : la loi étrangère est écartée sans autre considération que sa contrariété intrinsèque - appréciée in concreto - aux valeurs vitales du for. Le second est, quant à lui, utilisé lorsqu'il s'agit de recevoir en France une situation régulièrement acquise à l'étranger : la situation est en principe accueillie, car il est tenu compte « du temps passé entre la situation juridique cristallisée à l'étranger et la reconnaissance en France de ses effets » (17).

16 - Toutefois, l'ordre public atténué n'est pas un ordre public nul. Ainsi, si la situation née à l'étranger porte atteinte à une valeur trop importante de l'ordre juridique français, l'exception d'ordre public se déclenchera. Selon le rapport, c'est le cas de l'ordre public procédural, qui repose sur l'impératif de protection des garanties fondamentales de procédure que sont le principe de la contradiction et les droits de la défense : « Il s'agit d'un ordre public plein » (18) qui entraîne donc un contrôle lors de l'instance en exequatur de la décision étrangère. C'est également le cas des principes essentiels du droit français : valeurs « intangibles » teintées d'« absolutisme » (19), elles ne peuvent supporter aucune tolérance et nécessitent la mise en oeuvre de l'ordre public plein, même à l'encontre d'une situation née à l'étranger.

17 - Quant à l'ordre public de proximité, il peut être mis en oeuvre que la situation soit créée en France ou à l'étranger. Dans la première hypothèse, l'ordre public de proximité est plus souple que l'ordre public plein, car le rejet de la loi étrangère ne dépend pas du seul contenu de la loi étrangère. L'éviction n'est possible que si la situation présente des liens étroits avec la France, d'ordre personnel ou territorial. Dans la seconde hypothèse, « l'ordre public de proximité pose des limites à la tolérance de la situation créée à l'étranger en protégeant les valeurs du for en raison de l'existence de liens avec la France » (20).

18 - L'idée de hiérarchie au sein de l'ordre public international, déjà apparue lors de l'identification des éléments qui le composent (21), apparaît de nouveau au niveau des mécanismes de mise en oeuvre. Trois catégories de valeurs d'ordre public international peuvent être dégagées. D'abord, les valeurs dotées d'une impérativité internationale forte : elles ne supportent aucune atteinte, quel que soit le lieu de création de la situation. Tel est le cas des principes essentiels du droit français : en raison de leur caractère absolu, ni l'ordre public atténué, ni l'ordre public de proximité ne peuvent être utilisés, qu'il s'agisse de créer une situation en France ou d'accueillir une situation déjà née (22). La norme étrangère qui leur porte atteinte doit nécessairement être écartée, déclenchant ainsi la mise en oeuvre de l'ordre public plein. Ensuite, les valeurs dotées d'une impérativité internationale moyenne : elles supportent une atteinte, à condition que la situation ne présente pas de liens de rattachement avec la France. Ces valeurs sont défendues par l'ordre public de proximité, à l'instar du droit au divorce (23), du droit à la filiation (24), du droit de ne pas se voir imposer les effets d'un mariage polygamique (25) ou encore du droit de ne pas se faire répudier(26). Enfin, les valeurs dotées d'une impérativité internationale faible : elles supportent une atteinte uniquement lorsque la situation a été créée à l'étranger, même si elle présente des liens avec la France. C'est alors l'ordre public atténué qui permet d'accueillir, par exemple, la décision qui partage l'autorité parentale entre deux personnes de même sexe (27) ou encore la décision qui condamne au paiement de dommages-intérêts punitifs (à condition qu'ils ne soient pas disproportionnés) (28). Il est donc essentiel de savoir à quelle catégorie appartiennent les différentes valeurs qui composent l'ordre public international, pour déterminer quel mécanisme le juge va mettre en oeuvre et, partant, quel sera le degré d'ouverture de l'ordre juridique français.

19 - Ce travail de catégorisation étant effectué par le juge, c'est le mécanisme utilisé qui révèle le degré d'impérativité de la valeur d'ordre public. Encore faut-il pouvoir l'identifier, ce qui n'est pas toujours évident. La difficulté a récemment été mise en évidence concernant la question de savoir si l'établissement de la filiation relève de l'ordre public plein ou de l'ordre public de proximité.

20 - Dans un arrêt du 3 novembre 1988, la Cour de cassation avait jugé « que les lois étrangères qui prohibent l'établissement de la filiation naturelle ne sont pas contraires à la conception française de l'ordre public international dont la seule exigence est d'assurer à l'enfant les subsides qui lui sont nécessaires » (29). Puis, à partir de 1993, elle posait comme principe que « si les lois étrangères qui prohibent l'établissement de la filiation naturelle ne sont, en principe, pas contraires à la conception française de l'ordre public international, il en est autrement lorsque ces lois ont pour effet de priver un enfant français ou résidant habituellement en France, du droit d'établir sa filiation » (30). Avec cet arrêt, le droit à la filiation devenait donc d'ordre public international, mais n'était doté que d'une impérativité modérée puisqu'il relevait de l'ordre public de proximité. Un arrêt récent a laissé envisager un passage vers l'ordre public plein. En l'espèce, la loi ivoirienne qui empêchait l'enfant d'exercer une action en recherche de paternité a été écartée au motif que « ces dispositions étaient contraires à l'ordre public international français dès lors qu'elles privaient l'enfant de son droit d'établir sa filiation paternelle » (31). En visant l'enfant de façon générale, et non l'enfant français ou résidant habituellement en France, la Cour de cassation semblait abandonner l'ordre public de proximité au profit de l'ordre public plein (32).

21 - Il n'en est rien, puisque le rapport présente cet arrêt comme une confirmation de la jurisprudence antérieure. La Cour de cassation a bien mis en oeuvre l'ordre public de proximité, car « il résultait des faits de l'espèce, souverainement relevés par l'arrêt attaqué, que l'enfant était né en France et élevé en France, lieu de résidence de sa mère » (33). Il faut en conclure que la simple évocation de la nationalité française ou de la résidence habituelle sur le territoire français dans le rappel des faits révèle la mise en oeuvre de l'ordre public de proximité.

22 - La précision devrait permettre une interprétation plus sûre des arrêts mettant en oeuvre l'exception d'ordre public et donc une détermination plus nette de la marge de liberté laissée aux individus dans les relations privées internationales. Elle soulève néanmoins une interrogation. Comme il a été vu précédemment, le rapport affirme que le juge ne peut pas recourir à l'ordre public de proximité lorsque les principes essentiels du droit français sont en jeu (34). Or les différents arrêts qui ont refusé l'exequatur au nom de ces principes mentionnaient la nationalité française des parties dans l'énoncé des faits. À suivre le rapport, cette énonciation ne révèle-t-elle pas la mise en oeuvre de l'ordre public de proximité ? De deux choses l'une : soit le juge peut recourir à l'ordre public de proximité pour protéger les principes essentiels du droit français, soit la mention d'un lien avec la France ailleurs que dans le dispositif de l'arrêt est dépourvue de sens.

23 - Le rapport montre que le choix du mécanisme permettant de mettre en oeuvre l'exception d'ordre public dépend de l'importance de la valeur d'ordre public international ; il reposerait donc sur une hiérarchisation des valeurs vitales du for. Au préalable, encore faut-il déterminer les valeurs dotées d'une impérativité internationale. C'est la question du contenu de l'ordre public international.

III - Le contenu
24 - Le rapport de la Cour de cassation rappelle qu'en dépit « du lien qui, malgré tout, unit ordre public interne et ordre public international », les deux notions ne se confondent pas (35). On sait, en effet, que la première est plus large que la seconde : si tout ce qui est d'ordre public international est aussi d'ordre public interne, l'inverse n'est pas vrai.

25 - Le rapport rappelle également le principe d'actualité de l'ordre public « qui commande de confronter la disposition critiquée de la loi étrangère à l'état le plus actuel de l'ordre public international du for » (36). C'est donc au jour où le juge statue que la compatibilité de la décision étrangère avec les valeurs du for doit être appréciée, et non au jour où elle a été rendue. Le principe d'actualité de l'ordre public repose sur le relativisme temporel des valeurs essentielles, dont le contenu est évolutif. Le rapport permet de faire le point sur l'actualisation de l'ordre public international à la suite des évolutions, législatives ou jurisprudentielles, du droit interne.

26 - S'agissant de l'évolution législative, un exemple peut être donné en matière de procédures collectives. Avant la loi n° 2005-845 du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises, l'extinction de la créance étant qualifiée d'exception inhérente à la dette, la non-déclaration de la créance au passif de la procédure collective ouverte à l'égard de son débiteur principal interdisait au créancier d'en réclamer le montant à la caution. D'ordre public international, la règle empêchait le créancier de poursuivre la caution en France, même s'il avait obtenu une décision étrangère de condamnation de la caution revêtue de l'exequatur  (37). Désormais, la sanction n'étant plus inhérente à la dette, l'exception d'ordre public ne peut plus être invoquée à l'encontre de la décision étrangère qui condamne la caution. Le rapport présente cette évolution de l'ordre public international comme une solution purement « conjoncturelle », qui s'oppose aux « règles les plus traditionnelles », qui « ont une vocation quasi universelle » (38). Toujours dans le domaine des entreprises en difficulté, le rapport cite plusieurs exemples de ces règles traditionnelles dotées d'une impérativité internationale : le principe de la suspension des poursuites individuelles interdisant toute condamnation du débiteur soumis à une procédure collective à paiement (39), le principe corollaire de l'interruption de l'instance, voire du dessaisissement du débiteur, ou encore le principe d'égalité des créanciers chirographaires (40).

27 - Concernant l'évolution jurisprudentielle, un exemple peut être donné en matière de propriété intellectuelle. Depuis un arrêt du 22 décembre 1959, la Cour de cassation opère une distinction entre l'existence du droit d'auteur, soumise à la loi du pays d'origine, et son exercice, soumis à la loi du pays pour lequel la protection est demandée (41). En vertu de cette dissociation, la protection du droit d'auteur doit être prévue par la loi d'origine. Afin de protéger l'auteur en dépit de la lex loci originis, la règle française relative à la protection du droit moral de l'auteur a été érigée au rang de loi de police par l'arrêt Huston  (42). Le rapport souligne que l'on peut « s'interroger sur l'avenir de cette jurisprudence, dès lors que l'approche mixte du droit d'auteur (...) semble peu à peu perdre du terrain » (43). En effet, la Cour de cassation a récemment consacré une conception unitaire des droits relatifs à la création littéraire et artistique dans deux domaines. D'une part, en matière de droits voisins, elle a jugé que « la règle de conflit de lois applicable à la détermination du titulaire initial des droits d'artiste-interprète désigne la loi du pays où la protection est réclamée » (44). D'autre part, en matière de droits d'auteur, elle s'est prononcée sur la portée de l'article 5, § 2, de la Convention de Berne du 9 septembre 1886 pour la protection des oeuvres littéraires et artistiques. Selon cet article, « la jouissance et l'exercice de ces droits ne sont subordonnés à aucune formalité ; cette jouissance et cet exercice sont indépendants de l'existence de la protection dans le pays d'origine de l'oeuvre. Par suite, en dehors des stipulations de la présente Convention, l'étendue de la protection ainsi que les moyens de recours garantis à l'auteur pour sauvegarder ses droits se règlent exclusivement d'après la législation du pays où la protection est réclamée ». L'ambiguïté de cette disposition a fait naître une controverse doctrinale sur le point de savoir si elle ne s'appliquait qu'à l'étendue de la protection ou si elle englobait également la question des conditions de la protection, y compris la titularité. La Cour de cassation s'est prononcée en faveur de cette dernière solution, considérant que « la détermination du titulaire initial des droits d'auteur sur une oeuvre de l'esprit est soumise à la règle de conflit de lois édictée par l'article 5, § 2, de la Convention de Berne, qui désigne la loi du pays où la protection est réclamée » (45).

28 - Il reste encore à déterminer la portée de cet arrêt. Selon la Cour de cassation, « cette évolution jurisprudentielle, aujourd'hui cantonnée, en matière de droit d'auteur, au droit conventionnel, pourrait trouver un écho en droit international privé de droit commun et conduire au complet abandon de la conception mixte » (46). Si tel est le cas, l'arrêt Huston n'aura plus de raison d'être, entraînant ainsi la disparition d'une loi de police française.

29 - Si cet éclairage est le bienvenu, on regrettera que le rapport reste en revanche muet sur le caractère d'ordre public international de deux institutions, alors que de récentes évolutions invitent à se poser la question.

30 - La première de ces institutions est le mariage entre personnes de même sexe créé par la loi n° 2013-403 du 17 mai 2013. L'article 202-1, alinéa 1er, du code civil soumet les conditions de fond du mariage à la loi personnelle des époux appliquée de façon distributive. Le second alinéa dispose que la loi personnelle qui ne permet pas de célébrer un mariage homosexuel est écartée dès lors que l'un des époux est lié à un État qui autorise une telle union, du fait de sa nationalité, de son domicile ou même de sa résidence. La méthode s'apparente à l'ordre public de proximité, puisqu'il y a éviction d'une loi prohibitive en cas de rattachement, non pas seulement avec la France, mais plus largement avec n'importe quel pays qui autorise un tel mariage. On peut en conclure que le mariage entre personnes de même sexe passe d'un statut d'ordre public négatif, qui aurait jadis conduit au rejet de la loi personnelle permissive, à un statut d'ordre public positif qui conduit désormais à écarter la loi personnelle prohibitive (47).

31 - La question présente un intérêt particulier au regard des clauses de réserve d'ordre public insérées dans les conventions internationales, dont le rapport souligne l'importance (48). Une telle clause permet d'écarter la loi désignée par la règle de conflit conventionnelle ou de refuser de reconnaître la décision rendue par le juge d'un État partie à la convention. La question se pose de savoir si l'article 202-1, alinéa 2, peut jouer au titre de la réserve d'ordre public lorsque la loi personnelle a été désignée, non par le premier alinéa de l'article, mais par une convention bilatérale. Le projet de loi prévoyait expressément que l'éviction de la loi étrangère prohibitive ne pouvait être déclenchée que « sous réserve des engagements internationaux de la France ». La commission des lois de l'Assemblée nationale a supprimé la réserve diplomatique, jugée inutile au regard de l'existence de l'article 55 de la Constitution. Finalement, la circulaire du 29 mai 2013 précise que la loi personnelle d'un ressortissant d'un État lié à la France par une convention bilatérale qui consacre la loi nationale en matière de mariage (49) ne peut être écartée au motif qu'elle pose la condition d'altérité sexuelle (50). Pourtant, confrontés à la question, les juges du fond ont choisi d'écarter la loi marocaine prohibitive, sur le fondement de l'article 4 de la Convention franco-marocaine du 10 août 1981 relative au statut des personnes et de la famille et à la coopération judiciaire, lequel contient une réserve d'ordre public. Si le droit pour deux personnes de même sexe de se marier fait partie des valeurs essentielles de l'ordre juridique français, alors l'éviction de la loi prohibitive est justifiée : en vertu du principe d'actualité de l'ordre public, la mise en oeuvre de la réserve d'ordre public ne doit pas rester figée à l'époque de l'élaboration de la convention. Il reste à confirmer que ce droit relève bien de l'ordre public international.

32 - La même question se pose concernant la réserve héréditaire. Jusqu'à récemment, lorsque la loi successorale étrangère attribuait à un Français une part inférieure à celle que lui aurait octroyée la loi française si elle avait été applicable, l'héritier français avait le droit de prélever sur les biens situés en France la part dont la loi étrangère le privait. Parce qu'il crée un privilège de nationalité, le droit de prélèvement a été jugé inconstitutionnel. Désormais, la seule façon de protéger la réserve héréditaire consiste à faire jouer l'exception d'ordre public. Le règlement européen relatif à la loi applicable aux successions (51) contient une réserve d'ordre public et laisse aux États membres la liberté de déterminer le contenu de leur ordre public international. À défaut de restrictions communautaires, il revient donc à la jurisprudence française de déterminer si la réserve héréditaire fait partie de l'ordre public international.

33 - Elle ne s'est jamais prononcée sur ce point, du moins en droit international privé. En droit interne, le rapport souligne que « cette institution est d'ordre public ». Mais « toute atteinte à la réserve n'est pas pour autant prohibée et la protection de celle-ci n'est que relative » (52). Faut-il tirer une conclusion de ce relativisme, lorsque l'on sait que l'ordre public international se compose des valeurs les plus essentielles de l'ordre public interne ? La jurisprudence de la Cour de cassation invite à répondre par la négative. En effet, en matière successorale, la règle relative à l'attribution préférentielle a été qualifiée de loi de police en raison de sa destination économique et sociale (53), alors même qu'elle est facultative pour le de cujus. En outre, le rapport précise que la protection de la réserve « ne relève pas de simples intérêts privés » (54). Partant, si rien ne permet, à l'heure actuelle, de déterminer la portée de l'impérativité de la réserve héréditaire dans les relations privées internationales, le rapport n'exclut pas la possibilité d'en faire une institution d'ordre public international.

34 - Dans les exemples développés, l'actualisation de l'ordre public international français résultait d'une évolution des sources internes. Mais elle peut aussi provenir d'une évolution du droit interne impulsée par la Cour de justice de l'Union européenne (CJUE) ou la Cour européenne des droits de l'homme (CEDH). La question du contenu rejoint alors celle des sources.

IV - Les sources
35 - Le rapport met en évidence l'internationalisation des sources de l'ordre public international. Le phénomène tel qu'il est décrit doit cependant être relativisé.

36 - Il est, en effet, écrit qu'« en droit international privé, l'ordre public international se manifeste par la primauté des conventions internationales » (55) : celles-ci sont présentées comme une source de l'ordre public international. Le raisonnement est le suivant. Dans un premier temps, le rapport fait référence à l'article 55 de la Constitution, suivant lequel le droit interne est écarté en cas de non-conformité avec le droit de source internationale. Dans un second temps, il affirme que le principe de primauté soulève nécessairement la question de l'applicabilité directe des textes internationaux. Il semble que l'applicabilité directe de la norme hiérarchiquement supérieure et l'impérativité internationale soient tenues pour synonymes. En principe, il s'agit pourtant de deux choses distinctes.

37 - En effet, le principe de primauté joue pour écarter la norme interne non conforme, mais il ne peut pas jouer à l'encontre d'une norme étrangère, sauf si la règle de source internationale est d'ordre public international. Un exemple récent permettra d'en rendre compte. La Convention de l'Organisation internationale du travail sur le licenciement du 22 juin 1982 interdit les périodes d'essai d'une durée déraisonnable. Cette disposition a été jugé contraire à l'ordre public interne (56). Peut-elle également être invoquée pour écarter la loi étrangère applicable au contrat de travail international ? Non, car la convention internationale fait partie de l'ordonnancement juridique français et ne peut être appliquée que si le droit français est compétent. La seule solution, d'ailleurs adoptée par la Cour de cassation, consiste à doter la disposition d'une impérativité internationale (57).

38 - La distinction entre primauté et impérativité est essentielle, car une confusion entre les deux notions impliquerait de rejeter toutes les normes étrangères qui ne sont pas conformes aux conventions internationales, ainsi qu'au droit de l'Union européenne. Il est vrai, toutefois, que le rapport entre la primauté et l'impérativité est plus flou lorsque la norme supranationale est issue soit de la Convention européenne des droits de l'homme (Convention EDH), soit du droit de l'Union européenne, la Cour de Strasbourg et la Cour de Luxembourg exerçant un contrôle sur la façon dont les États membres définissent et mettent en oeuvre leur ordre public international (58).

39 - D'une part, les deux cours supranationales peuvent contrôler la définition du contenu de l'ordre public international français. Par exemple, la chambre commerciale a jugé que si la loi de transposition n° 91-593 du 25 juin 1991 relative aux rapports entre les agents commerciaux et leurs mandants était une loi protectrice d'ordre interne, elle n'était pas une loi de police applicable dans l'ordre international (59). La Cour de justice des Communautés européennes a, en revanche, considéré que les articles 17 et 18 de la directive n° 86/653/CEE du 18 décembre 1986 s'appliquent dès lors que l'agent commercial a exercé son activité dans un État membre, même lorsque le mandant est établi dans un pays tiers à la Communauté européenne et qu'en vertu d'une clause du contrat, ce dernier est régi par la loi de ce pays (60). Si la directive avait déterminé la question de l'application des lois de transposition en matière internationale, il n'aurait pas été nécessaire d'ériger ses dispositions au rang de lois de police. Le rapport souligne que la Cour de cassation sera tenue de s'aligner pour la réalisation des objectifs du traité (61). On le voit, la frontière est mince entre primauté et impérativité.

40 - D'autre part, le contrôle exercé par la CJUE ou par la CEDH s'exerce aussi sur la mise en oeuvre de l'exception d'ordre public. Le refus d'exequatur étant soumis à un contrôle de conventionalité, les juridictions françaises peuvent être contraintes d'accueillir une situation créée à l'étranger alors même qu'elle viole les valeurs vitales du droit positif français.

41 - C'est ainsi qu'en matière de gestation pour autrui, la Cour de cassation a annulé la transcription des actes de naissance des enfants nés à l'étranger d'une mère porteuse, jugés contraires au principe de l'indisponibilité de l'état des personnes, avant d'apprécier la compatibilité de sa décision avec le droit conventionnel. Dans la mesure où l'enfant n'est pas privé de la filiation que le droit étranger lui reconnaît et qu'il peut vivre en France avec ses parents d'intention, l'absence de transcription ne porte atteinte ni à l'intérêt supérieur de l'enfant garanti par la Convention de New York, ni au droit au respect de la vie privée et familiale consacré par la Convention EDH (62). Plus récemment, dans des espèces où les actes de naissance étrangers mentionnaient le père d'intention et la mère porteuse, et où l'indisponibilité de l'état ne pouvait donc plus être invoquée (63), l'exception de fraude a été mise en oeuvre à la place de l'exception d'ordre public(64). Cette fois, la Cour de cassation indique qu'en présence d'une fraude, ni l'intérêt de l'enfant, ni le droit au respect de sa vie privée et familiale ne sauraient être « utilement invoqués ». La partie du rapport consacrée à la jurisprudence considère que la Cour est cette fois allée « plus loin », car « faire prévaloir la situation concrète des enfants en cause dans tous les cas aboutirait à priver de toute effectivité non seulement les dispositions du droit interne mais aussi celles édictées par d'autres conventions internationales destinées à protéger les enfants des trafics, notamment en matière d'adoption ».

42 - Qu'elles mettent en oeuvre l'exception d'ordre public ou l'exception de fraude, ces décisions ne se contentent pas de refuser la transcription des actes de naissance étrangers ; elles annulent également les modes d'établissement de la filiation, même paternelle, tels qu'un acte de notoriété ou une reconnaissance prénatale. Saisie de deux recours, la CEDH a condamné la France au nom du respect de l'identité de l'enfant (65). À la suite de la décision, les juridictions françaises sont désormais dans l'obligation de permettre au parent biologique d'établir sa filiation, que ce soit par la voie de la transcription ou d'un mode d'établissement du droit interne. De nouveau, primauté et impérativité se confondent.

43 - L'étude du rapport 2013 est la bienvenue, car elle permet de confirmer et d'éclairer certains aspects de l'ordre public international. Tous les doutes ne sont cependant pas levés et l'ordre public international reste difficile à cerner. Paradoxalement, c'est sans doute ce qui en fait un instrument si efficace de défense de l'ordre juridique français entre les mains du juge.

Mots clés :
DROIT INTERNATIONAL PRIVE * Ordre public * Ordre public international 

(1) Civ. 25 mai 1948, Lautour, Rev. crit. DIP 1949. 89, note H. Batiffol ; B. Ancel et Y. Lequette, GADIP 2006, n° 19.

(2) Civ. 1re, 8 juill. 2010, n° 08-21.740, D. 2010. 1787, obs. I. Gallmeister , 2011. 1374, obs. F. Jault-Seseke , et 1585, obs. F. Granet-Lambrechts  ; AJ fam. 2010. 387, obs. A. Mirkovic , obs. B. Haftel , interview C. Mécary  ; RDSS 2010. 1128, note C. Neirinck  ; Rev. crit. DIP 2010. 747, note P. Hammje  ; RTD civ. 2010. 547, obs. J. Hauser  ; JDI 2011. 119, note S. Bollée ; JCP 2010. II. 1173, note H. Fulchiron.

(3) Partie 1, titre 3, chap. 3.

(4) Partie 1, titre 1, chap. 2, sect. 1, § 1, A.

(5) Partie 1, titre 3, chap. 3.

(6) Partie 1, titre 3, chap. 3.

(7) Ibid. 

(8) Ibid. 

(9) Civ. 1re, 4 nov. 2010, n° 09-15.302, D. 2010. 2649 , et 2011. 1374, obs. F. Jault-Seseke  ; AJ fam. 2011. 46, obs. A. Boiché  ; RTD civ. 2011. 115, obs. J. Hauser  ; RJPF 2011-1/21, obs. M.-C. Meyzaud-Garaud.

(10) Civ. 1re, 6 avr. 2011, n° 09-17.130, n° 09-66.486 et n° 10-19.053, D. 2011. 1522 , note D. Berthiau et L. Brunet , 1001, édito. F. Rome , 1064, entretien X. Labbée , 1585, obs. F. Granet-Lambrechts , 1995, obs. P. Bonfils et A. Gouttenoire , 2012. 308, obs. J.-C. Galloux , 1033, obs. M. Douchy-Oudot , et 1228, obs. F. Jault-Seseke  ; AJ fam. 2011. 262 , 265, obs. B. Haftel , et 266, interview M. Domingo  ; AJCT 2011. 301, obs. C. Siffrein-Blanc  ; Rev. crit. DIP 2011. 722, note P. Hammje  ; RTD civ. 2011. 340, obs. J. Hauser  ; JCP 2011. 441, obs. F. Vialla et M. Reynier.

(11) Civ. 1re, 7 juin 2012, n° 11-30.261 et n° 11-30.262, D. 2012. 1546, obs. I. Gallmeister , 1992, note D. Vigneau , 1973, point de vue L. d'Avout , 2013. 1436, obs. F. Granet-Lambrechts , et 1503, obs. F. Jault-Seseke  ; AJ fam. 2012. 397, obs. B. Haftel , obs. A. Dionisi-Peyrusse  ; Rev. crit. DIP 2013. 587, note L. Gannagé  ; RTD civ. 2012. 522, obs. J. Hauser  ; JCP 2012. 856, concl. C. Petit, et 857, note F. Chénedé ; JCP N 2012. 1314, note J.-D. Azincourt.

(12) Le principe d'égalité des époux ne serait pas un principe essentiel du droit français, car il est protégé par l'ordre public de proximité. Or, selon le rapport, les principes essentiels du droit français ne peuvent être protégés que par l'ordre public plein, V. infra. 

(13) Partie 1, titre 1, chap. 2, sect. 1, § 1, A.

(14) Partie 3, titre 2, chap. 2, sect. 1, § 1, B.

(15) Sur la coexistence de ces mécanismes, V. J. Guillaumé, Ordre public plein, ordre public atténué, ordre public de proximité : quelle rationalité dans le choix du juge ?, in Le droit, Entre tradition et modernité, Mélanges en l'honneur de P. Courbe, Dalloz, 2012, p. 297 s.

(16) Civ. 17 avr. 1953, Rivière, Rev. crit. DIP 1953. 412, note H. Batiffol ; JDI 1953. 860, note R. Plaisant ; B. Ancel et Y. Lequette, GADIP 2006, n° 26.

(17) Partie 1, titre 1, chap. 2, sect. 1, § 1, B.

(18) Partie 1, titre 1, chap. 2, sect. 1, § 4, A.

(19) V. supra, n° 9.

(20) Partie 1, titre 1, chap. 2, sect. 1, § 1, B.

(21) V. supra, n° 9.

(22) Partie 3, titre 3, chap. 3.

(23) Civ. 1re, 1er avr. 1981, n° 79-13.959, JDI 1981. 812, note D. Alexandre.

(24) Civ. 1re, 10 févr. 1993, n° 89-21.997, D. 1994. 66 , note J. Massip , et 32, obs. É. Kerckhove  ; Rev. crit. DIP 1993. 620, note J. Foyer  ; JDI 1994. 124, note I. Barrière-Brousse.

(25) Civ. 1re, 6 juill. 1988, n° 85-12743, Rev. crit. DIP 1989. 71, note Y. Lequette.

(26) Civ. 1re, 17 févr. 2004, n° 01-11.549, n° 02-17.479 et n° 02-11.618, D. 2004. 824 , concl. F. Cavarroc , 815, chron. P. Courbe , et 2005. 1192, obs. H. Chanteloup  ; AJ fam. 2004. 140, obs. S. David  ; Rev. crit. DIP 2004. 423, note P. Hammje  ; RTD civ. 2004. 367, obs. J.-P. Marguénaud  ; JDI 2004. 1200, note L. Gannagé ; JCP 2004. II. 10128, note H. Fulchiron ; Gaz. Pal. 2004, n° 28, p. 33, note M.-L. Niboyet. Pour la polygamie : 6 juill. 1988, n° 85-12.743, Baaziz, Rev. crit. DIP 1989. 71, note Y. Lequette.

(27) Civ. 1re, 8 juill. 2010, préc.

(28) Civ. 1re, 1er déc. 2010, n° 09-13.303, D. 2011. 24, obs. I. Gallmeister , 423, note F.-X. Licari , 1374, obs. F. Jault-Seseke , et 2434, obs. L. d'Avout  ; Rev. crit. DIP 2011. 93, note H. Gaudemet-Tallon  ; RTD civ. 2011. 122, obs. B. Fages , et 317, obs. P. Remy-Corlay  ; RTD com. 2011. 666, obs. P. Delebecque  ; JDI 2011. 614, note O. Boskovic.

(29) Civ. 1re, 3 nov. 1988, n° 87-11.568, JDI 1989. 703, note F. Monéger ; Rev. crit. DIP 1989. 495, note J. Foyer.

(30) Civ. 1re, 10 févr. 1993, préc. Confirmé par Civ. 1re, 10 mai 2006, n° 05-10.299, Bull. civ. I, n° 226 ; D. 2006. 1481, obs. I. Gallmeister , 2890, note G. Kessler et G. Salamé , et 2007. 1751, obs. P. Courbe  ; AJ fam. 2006. 290, obs. A. Boiché  ; 25 avr. 2007, n° 06-13.284, Bull. civ. I, n° 158 ; D. 2007. 1343 , et 2008. 1507, obs. P. Courbe  ; Rev. crit. DIP 2008. 81, note P. Lagarde .

(31) Civ. 1re, 26 oct. 2011, n° 09-71.369, D. 2011. 2728 , et 2012. 1228, obs. H. Gaudemet-Tallon  ; AJ fam. 2012. 50, obs. E. Viganotti  ; Dr. fam. 2012. Comm. 19, obs. M. Farge ; JDI 2012. 176, obs. J. Guillaumé.

(32) V. J. Guillaumé, obs. préc., et A. Sinay-Cytermann, Les tendances actuelles de l'ordre public international, in Mélanges B. Audit, LGDJ, 2014, p. 635, spéc. p. 648.

(33) Partie 3, titre 1, chap. 1, sect. 1, § 2, A, 1.

(34) V. supra, n° 18.

(35) Partie 1, titre 1, chap. 2, sect. 1, § 3, B.

(36) Partie 3, titre 1, chap. 1, sect. 1, § 2, A, 2.

(37) Civ. 1re, 29 sept. 2004, n° 02-16.754, D. 2005. 2159 , note L.-C. Henry , et 1192, obs. H. Chanteloup  ; Rev. crit. DIP 2005. 322, note J.-P. Rémery  ; RTD com. 2005. 172, obs. J.-L. Vallens .

(38) Partie 1, titre 1, chap. 2, sect. 1, § 3, B.

(39) Civ. 1re, 8 mars 1988, n° 86-12.015 ; 5 févr. 1991, n° 89-14.382 ; 6 mai 2009, n° 08-10.281, D. 2009. 1422, obs. X. Delpech , et 2959, obs. T. Clay  ; RTD com. 2009. 546, obs. E. Loquin .

(40) Civ. 1re, 4 févr. 1992, n° 90-12.569, D. 1992. 181 , note G. Cas  ; RTD com. 1992. 794, obs. J.-C. Dubarry et E. Loquin .

(41) Civ. 22 déc. 1959, Le chant du monde, Rev. crit. DIP 1960. 361, note F. Terré.

(42) Civ. 1re, 28 mai 1991, n° 89-19.522, Consorts Huston, D. 1993. 197 , note J. Raynard  ; Rev. crit. DIP 1991. 752, note P.-Y. Gauthier  ; RTD com. 1991. 386, obs. A. Françon  ; JDI 1992. 123, note B. Edelman.

(43) Partie 3, titre 2, chap. 2, sect. 1, § 1, B.

(44) Civ. 1re, 19 juin 2013, n° 12-18.032, D. 2013. 2004 , note T. Azzi , et 2014. 1059, obs. H. Gaudemet-Tallon  ; RTD com. 2013. 729, obs. F. Pollaud-Dulian  ; Propr. intell. 2013. 406, obs. A. Lucas.

(45) Civ. 1re, 10 avr. 2013, n° 11-12.508, D. 2013. 2004 , note T. Azzi , 1973, chron. M. Vivant , et 2014. 1059, obs. H. Gaudemet-Tallon  ; RTD com. 2013. 725, obs. F. Pollaud-Dulian  ; JCP 2013. 701, obs. É. Treppoz.

(46) Partie 3, titre 2, chap. 2, sect. 1, § 1, B.

(47) S. Godechot-Patris et J. Guillaumé, La loi n° 2013-404 du 17 mai 2013 ouvrant le mariage aux couples de personnes de même sexe. Perspectives de droit international privé, D. 2013. 1756 .

(48) Partie 1, titre 1, chap. 1, sect. 1, § 2.

(49) Il peut s'agir de conventions qui prévoient de soumettre le mariage à la loi personnelle des futurs époux, qui lient la France avec le Vietnam, la Pologne, la Bosnie-Herzégovine, la Serbie, le Monténégro, la Slovénie et le Maroc. Il peut également s'agir de conventions qui soumettent plus généralement le statut personnel à la loi personnelle, qui lient la France avec le Cambodge, le Laos, la Tunisie, Madagascar et l'Algérie.

(50) Circ. de présentation de la loi ouvrant le mariage aux couples de personnes de même sexe du 29 mai 2013, BOMJ n° 2013-05, 31 mai, p. 4 s.

(51) Règl. UE n° 650/2012 du Parlement européen et du Conseil du 4 juill. 2012 relatif à la compétence, la loi applicable, la reconnaissance et l'exécution des décisions, et l'acceptation et l'exécution des actes authentiques en matière de successions et à la création d'un certificat successoral européen.

(52) Partie 3, titre 1, chap. 1, sect. 2, § 2.

(53) Civ. 1re, 10 oct. 2012, n° 11-18.345, D. 2012. 2449 , et 2013. 1503, obs. F. Jault-Seseke  ; AJ fam. 2012. 624, obs. A. Boiché  ; JCP 2012. 1368, note L. Perreau-Saussine, et JCP N 2013. 13, note S. Godechot-Patris.

(54) Partie 3, titre 1, chap. 1, sect. 2, § 2.

(55) Partie 1, titre 1, chap. 1, sect. 1.

(56) Soc. 10 mai 2012, n° 10-28.512, D. 2012. 1341 , et 2013. 1026, obs. P. Lokiec et J. Porta .

(57) Soc. 26 mars 2013, n° 11-25.580, D. 2013. 926 , et 2014. 1059, obs. H. Gaudemet-Tallon  ; Dr. soc. 2013. 457, obs. J. Mouly , et 576, chron. S. Tournaux  .

(58) J. Guillaumé, L'affaiblissement de l'État-Nation et le droit international privé, préf. C. Grare-Didier, LGDJ, t. 530, 2011, p. 173 s. ; J. Foyer, Lois de police et principe de souveraineté, in Mélanges B. Audit, LGDJ, 2014, p. 339 s.

(59) Com. 28 nov. 2000, n° 98-11.335, Allium c/ Alfin et autres, D. 2001. 305 , obs. É. Chevrier  ; RTD com. 2001. 502, obs. B. Bouloc , et 1067, obs. J.-M. Jacquet  ; JCP E 2001. 947, obs. L. Bernardeau.

(60) CJCE 9 nov. 2000, aff. C-381/98, Ingmar, Rev. crit. DIP 2001. 107, note L. Idot  ; JDI 2001. 511, note J.-M. Jacquet.

(61) Partie 3, titre 1, chap. 2, sect. 3, § 4.

(62) Civ. 1re, 6 avr. 2011, préc.

(63) Partie 3, titre 2, chap. 2, sect. 2, § 2, C, 1, c).

(64) Civ. 1re, 13 sept. 2013, n° 12-18.315 et n° 12-30.138, D. 2013. 2382, obs. I. Gallmeister , 2349, chron. H. Fulchiron et C. Bidaud-Garon , 2377, avis C. Petit , 2384, note M. Fabre-Magnan , 2014. 689, obs. M. Douchy-Oudot , 954, obs. A. Dionisi-Peyrusse , 1059, obs. H. Gaudemet-Tallon , 1171, obs. F. Granet-Lambrechts , 1516, obs. N. Jacquinot et A. Mangiavillano , et 1787, obs. P. Bonfils et A. Gouttenoire  ; AJ fam. 2013. 579, obs. F. Chénedé , 532, obs. A. Dionisi-Peyrusse , et 600, obs. C. Richard et F. Berdeaux-Gacogne  ; AJCT 2013. 517 , obs. R. Mésa  ; Rev. crit. DIP 2013. 909, note P. Hammje  ; RTD civ. 2013. 816, obs. J. Hauser  ; JCP 2013. 1731, note A. Mirkovic ; Lamy droit civil 2013, p. 109, note C. Brunetti-Pons ; RJPF 2013. 10, entretien F. Dreifus-Neiter ; JDI 2014. 133, note J. Guillaumé. Confirmé par Civ. 1re, 19 mars 2014, n° 13-50.005, D. 2014. 905 , note H. Fulchiron et C. Bidaud-Garon , 901, avis J.-P. Jean , 1059, obs. H. Gaudemet-Tallon , 1171, obs. F. Granet-Lambrechts , et 1787, obs. P. Bonfils et A. Gouttenoire  ; AJ fam. 2014. 244, obs. F. Chénedé , et 211, obs. A. Dionisi-Peyrusse  ; RTD civ. 2014. 330, obs. J. Hauser .

(65) CEDH 26 juin 2014, n° 65192/11, Mennesson c/ France, et n° 65941/11, Labassée c/ France, D. 2014. 1797 , note F. Chénedé , 1773, chron. H. Fulchiron et C. Bidaud-Garon , 1787, obs. P. Bonfils et A. Gouttenoire , et 1806, note L. d'Avout  ; AJDA 2014. 1763, chron. L. Burgorgue-Larsen  ; AJ fam. 2014. 499, obs. B. Haftel , et 396, obs. A. Dionisi-Peyrusse  ; RTD civ. 2014. 616, obs. J. Hauser ; JCP 2014. 827, obs. B. Pastre-Belda, 832, obs. F. Sudre, et 877, note A. Gouttenoire.

Copyright 2014 - Dalloz - Tous droits réservés.