AJFP 2012 p. 202	

Le droit positif à la recherche du point d'équilibre entre obligation de réserve et devoir de dénonciation du harcèlement moral(1)

Stephen Pringault, Diplômé du Master Droit public fondamental (Université de Paris I)

L'essentiel

Le droit positif relatif à la notion d'obligation de réserve se caractérise par une grande incertitude, et soulève de sérieuses interrogations dans la pratique administrative quotidienne, en particulier lorsque l'agent souhaite dénoncer des faits constitutifs de harcèlement moral dont il a été victime ou témoin ; car en pareil cas se pose la question de la conciliation entre le droit, reconnu à l'agent public par la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983, de relater de tels agissements, et l'obligation de réserve à laquelle il demeure, en toute hypothèse, assujetti. Des éclaircissements bienvenus ont été apportés sur ce point par la cour administrative d'appel de Marseille, dans une décision du 27 septembre 2011.

	
Plusieurs études récentes se sont fait l'écho des difficultés liées à la répression du harcèlement dans la fonction publique. L'on a ainsi pu lire, dans l'un des derniers numéros de la présente revue, un article consacré au régime juridique de responsabilité administrative sui generis en cas de harcèlement moral(2) ; de même, un dossier approfondi fut dédié, il y a peu, au thème du harcèlement moral, par les Cahiers de la fonction publique et de l'Administration(3). Mais, si ces contributions ont clairement mis en lumière à quel point s'avèrent délicates l'identification et la répression du harcèlement moral dans la fonction publique, elles se sont bien gardées d'envisager la question de la conciliation entre l'obligation de réserve et la possibilité de dénoncer de tels faits. Pourtant, nul n'ignore que les agents publics se trouvent soumis à un devoir de retenue dans leur expression, qui s'impose constamment à eux, quoique avec une intensité variable, et que l'on peut définir schématiquement comme « l'obligation faite aux fonctionnaires(4) d'user de mesure et de retenue à l'occasion de l'expression publique de leurs opinions, de manière à ce que l'extériorisation de ces opinions [...] soit conforme aux intérêts du service public et à la dignité des fonctions occupées »(5). Cette opposition entre, d'une part, l'obligation de retenue dans la parole imposée aux agents et, d'autre part, le droit qui leur est dans le même temps reconnu de faire connaître les agissements constitutifs de harcèlement dont ils prennent connaissance dans l'exercice de leurs fonctions, revêt une acuité particulière aujourd'hui, et n'en finit pas de générer des interrogations, aussi bien de la part des victimes ou témoins de faits de harcèlement - qui hésitent à faire usage de ce droit de dénonciation - , que des autorités investies du pouvoir disciplinaire, qui ne savent comment appréhender la question. Dans une telle hypothèse, l'agent public se trouve en effet tiraillé entre le respect de l'obligation de réserve et la mise en application à son profit de ce droit de dénoncer, et donc de parler librement, qui entre en conflit avec ladite obligation.

Si ce thème n'a jusqu'alors fait l'objet d'aucune étude générale, alors qu'il n'est de toute évidence pas dénué d'intérêt - loin s'en faut -, c'est tout simplement en raison du fait que la possibilité de dénoncer des agissements constitutifs de harcèlement ne figure dans la loi que depuis 2002, et surtout par la circonstance que la jurisprudence commence à peine à se développer et à apporter des précisions, qui faisaient jusqu'à présent défaut, sur les moyens de résoudre l'opposition entre l'obligation de réserve et le droit de dénonciation.

Le temps semble désormais venu de dresser un panorama de la jurisprudence existante sur cette articulation - plus que délicate -, entre un devoir, d'origine prétorienne, et un droit, consacré par un texte législatif.

Le harcèlement moral constitue un délit pénal(6) puni d'un an d'emprisonnement et de 15 000 € d'amende. Une loi n° 2002-72 du 17 janvier 2002 a précisé les modalités de sa dénonciation, et il faut savoir que ce texte protecteur s'applique aussi bien aux agents publics qu'aux salariés de droit privé. Il s'agit d'une disposition spéciale, qui dépasse le cadre restrictif de l'article 40 du code de procédure pénale, lequel règle de manière générale l'exercice du devoir de dénonciation des crimes et des délits, notamment à l'égard des agents publics. Ce texte(7) dispose en effet dans son alinéa 2 que « tout [...] fonctionnaire qui, dans l'exercice de ses fonctions, acquiert la connaissance d'un crime ou d'un délit est tenu d'en donner avis sans délai au procureur de la République [...]», et présente ainsi la particularité de cantonner ce devoir de dénonciation dans une voie spécifique et étroite : la saisine du procureur de la République.

Au contraire, l'article 6 quinquiès(8) de la loi Le Pors du 13 juillet 1983 - introduit dans le titre premier du statut général par la loi du 17 janvier 2002 -, après avoir défini les agissements de harcèlement moral, autorise le fonctionnaire à les relater, sans que cette possibilité ne soit expressément restreinte quant au champ des destinataires de cette dénonciation. Pour ce qui est des salariés de droit privé, c'est l'article L. 1152-2 du code du travail qui s'applique, lequel retient une formulation semblable à celle figurant dans le titre premier du statut général des fonctionnaires : « Aucun salarié ne peut être sanctionné [...] pour avoir subi ou refusé de subir des agissements répétés de harcèlement moral ou pour avoir témoigné de tels agissements ou les avoir relatés ».

Mais le législateur s'est montré fort peu disert - pour ne pas dire muet - aussi bien sur la question de la preuve de ces agissements, et de l'impact de leur caractère avéré ou non sur le déclenchement d'une sanction disciplinaire pour manquement à l'obligation de réserve, que sur la difficulté qu'il y a à articuler le droit de dénonciation, dans son expression, avec le devoir de réserve. C'est donc l'examen de la jurisprudence - laquelle commence tout juste à éclore sur ce point -, qui permet d'éclairer, d'une lumière qui demeure pour l'heure trop diffuse, ces deux zones d'ombre.

Harcèlement et dénonciation : l'aléa lié à la preuve de la commission de tels agissements
La jurisprudence administrative restant très limitée, l'examen de la position de la Cour de cassation en la matière, qui est beaucoup plus globale et aboutie, s'avérera d'un grand secours pour mieux comprendre les réponses pouvant être apportées à ce délicat problème des cas dans lesquels une dénonciation de faits prétendument constitutifs de harcèlement peut ou non justifier le prononcé d'une sanction.

Une jurisprudence administrative restant pour l'heure très limitée
Pour que l'atténuation de l'obligation de réserve nécessaire à la mise en oeuvre du droit de dénonciation joue, il faut que les faits allégués soient réels et non pas issus de la seule imagination de l'agent public. En pratique, la distinction du harcèlement moral avec des notions voisines non prohibées par la loi - l'agressivité managériale, les conflits d'ordre professionnel, la mésentente entre collègues, le stress au travail, etc. - est plus que délicate(9). En outre, la preuve du harcèlement n'est pas aisée à établir. Dans une réponse du 26 août 2010(10), faisant suite à une question parlementaire, le ministère de la justice a signalé que « les faits de harcèlement moral donnent lieu à des enquêtes qui [exigent] de mener des investigations poussées notamment par le recueil de multiples témoignages en vue de corroborer les allégations du plaignant. Dans certains cas, la réalisation d'expertises psychologiques s'avère également indispensable à la caractérisation des infractions ».

Et le Conseil d'État a apporté, dans une décision de section du contentieux rendue le 11 juillet 2011(11), quelques éclaircissements qui étaient vivement attendus. Cette affaire concernait surtout la question de la responsabilité de l'Administration en cas de faits de harcèlement moral(12), mais la Haute juridiction a également délivré de précieuses informations quant à la preuve de tels agissements. Le rapporteur public, M. Mattias Guyomar, l'invitait dans ses conclusions(13) « à pallier le vide juridique [relatif au système de preuve] en définissant, de manière prétorienne, la méthode à appliquer dans les litiges relatifs au harcèlement moral ». Le juge a répondu à l'exhortation de son rapporteur public en affirmant, dans une formule qui ressemble fort à un considérant de principe, qu'« il appartient à un agent public qui soutient avoir été victime d'agissements constitutifs de harcèlement moral de soumettre au juge des éléments de fait susceptibles de faire présumer l'existence d'un tel harcèlement ; qu'il incombe à l'administration de produire, en sens contraire, une argumentation de nature à démontrer que les agissements en cause sont justifiés par des considérations étrangères à tout harcèlement ; que la conviction du juge, à qui il revient d'apprécier si les agissements de harcèlement sont ou non établis, se détermine au vu de ces échanges contradictoires, qu'il peut compléter [...] en ordonnant toute mesure d'instruction utile ». Ce faisant, le Conseil d'État consacre un raisonnement en trois temps que les juges du fond devront utiliser(14). Avant d'ajouter que « pour apprécier si des agissements dont il est allégué qu'ils sont constitutifs d'un harcèlement moral revêtent un tel caractère, le juge administratif doit tenir compte des comportements respectifs de l'agent auquel il est reproché d'avoir exercé de tels agissements et de l'agent qui estime avoir été victime d'un harcèlement moral ». Quoique générales, ces formules offrent aux juges du fond un mode d'emploi - ou à tout le moins un guide - quant à la méthode à suivre, dans le cadre de leurs pouvoirs inquisitoriaux, pour établir la réalité de faits constitutifs de harcèlement moral.

Aussi, lorsque le juge procède à une telle enquête dans les conditions précisées par le Conseil d'État dans cette décision du 11 juillet 2011, et que celle-ci prouve que la dénonciation était calomnieuse, rien ne s'oppose à ce que le juge valide la sanction éventuellement prononcée contre l'agent pour manquement au devoir de réserve, surtout lorsque la révélation s'est accompagnée d'une large publicité : dans ce cas là, le manquement à l'obligation de réserve ne fera pas de doute. En effet, s'il est démontré que les faits allégués n'étaient que le fruit de l'imagination de l'agent en cause, la jurisprudence traditionnelle relative à l'obligation de réserve s'appliquera et, en dénonçant publiquement des mauvais agissements qui n'existent pas, l'agent a nui à l'image de l'Administration, sans qu'aucune excuse ne puisse venir justifier qu'il ait ainsi jeté l'opprobre sur son service. La jurisprudence, sur ce point, demeure pour l'heure au stade embryonnaire, mais un jugement du tribunal administratif de Châlons-en-Champagne, rendu en 2004(15), semble aller dans ce sens. Le juge administratif a affirmé que, du fait que le harcèlement allégué n'était pas établi dans cette affaire mais a néanmoins été largement commenté par le requérant, notamment par voie de presse, « par leur forme et leur teneur, ces articles constituaient des manquements au respect du principe hiérarchique et au devoir de réserve et justifiaient une sanction ».

Cette position est sans conteste sensée, car aucun motif, de quelque sorte que ce soit, ne serait de nature à autoriser que le fonctionnaire, lorsqu'il dénonce des faits qui n'ont aucune réalité dans l'unique dessein de nuire à l'Administration, puisse bénéficier d'un traitement de faveur en se voyant appliquer des règles moins rigoureuses que les principes classiques relatifs à l'obligation de réserve qui ont été dégagés par le juge.

Mais le problème est que le fonctionnaire peut très bien, de bonne foi, être amené à dénoncer des faits qu'il considère constitutifs de harcèlement moral alors qu'en réalité une ou plusieurs conditions nécessaires à celui-ci font défaut ; dans ce cas, et alors qu'il a agi de bonne foi en croyant, à tort, que les agissements qui lui ont été infligés tombaient sous la qualification juridique de harcèlement, il risque de se voir sanctionner sur le plan disciplinaire pour manquement à l'obligation de réserve. Et ce d'autant plus si ses propos ont fait l'objet d'une large diffusion, puisqu'il lui sera reproché d'avoir causé un discrédit injustifié à l'administration en dénonçant un harceleur qui n'en était en vérité pas un. Il semble(16) - et cela est regrettable - que le juge administratif tienne ainsi compte uniquement du caractère avéré ou non des faits de harcèlement, et non de la possible bonne foi du dénonciateur, lorsqu'il exerce son contrôle sur la sanction pour manquement à l'obligation de réserve prononcée par l'administration à l'égard d'un agent public ayant relaté, ouvertement, et parfois avec un ton vif, des comportements qui n'étaient en réalité pas qualifiables, juridiquement, de harcèlement moral.

Sur cette question délicate, la position de la Chambre sociale de la Cour de cassation, axée autour de l'idée maîtresse de bonne foi, paraît plus équilibrée, et juridiquement, et idéologiquement, que celle du juge administratif.

Une position équilibrée du juge judiciaire
La Chambre sociale a interprété l'article L. 1152-2 du code du travail en mettant l'accent sur le fait que le salarié qui relate ou témoigne d'un agissement de harcèlement moral est protégé contre toute sanction ou licenciement « même si les faits allégués sont mal fondés », pourvu qu'il ait été de bonne foi ; cette solution ressort notamment de deux arrêts récents, rendus le 29 septembre 2010 et le 19 octobre 2011(17).

La véracité des faits, un motif indifférent
L'abus dans la liberté d'expression n'est pas constitué par la seule considération selon laquelle les prétendus faits de harcèlement moral dénoncés ne se trouvent pas avérés ; cet élément ne saurait justifier à lui seul l'infliction d'une sanction disciplinaire. Comme le remarque judicieusement Monsieur Patrice Adam dans sa note sous une décision de la chambre sociale du 10 mars 2009(18), « un couperet disciplinaire trop facilement mobilisable ne pourrait que conduire les victimes à ne rien dire, à ne rien dévoiler des violences qu'elles subissent ». Un salarié a pu de bonne foi croire que les faits qu'il a subis constituaient un harcèlement au sens dudit texte, alors qu'en réalité les conditions de celui-ci n'étaient pas entièrement réunies : dans ce cas, aucune sanction pour manquement au devoir de réserve ne pourra lui être infligée ; ce n'est qu'à la condition que la mauvaise foi soit prouvée que des poursuites disciplinaires pourraient être valablement engagées par l'entreprise.

La bonne foi du salarié, une circonstance déterminante
La bonne foi du salarié est présumée par le juge judiciaire en pareille hypothèse ; pour sanctionner un salarié qui relate des faits de harcèlement moral, l'entreprise doit donc préalablement avoir dûment établi la mauvaise foi du dénonciateur. La Cour de cassation a réaffirmé avec une grande fermeté cette position dans une décision récente, rendue le 29 septembre 2010(19), dans laquelle elle a cassé la décision prononcée par les juges d'appel qui s'étaient contentés de relever le caractère infondé des faits de harcèlement moral pour confirmer le licenciement dont avait fait l'objet l'intéressée ; la Haute juridiction en a déduit qu'« en statuant ainsi sans caractériser la mauvaise foi de la salariée, la cour d'appel a violé les textes susvisés ». Mais, précisément, comment caractériser une telle mauvaise foi ? Nulle réponse à cette légitime question ne se trouvait apportée par la Cour de cassation dans cette décision. Cette lacune vient d'être corrigée par un arrêt, rendu par la Chambre sociale le 7 février 2012(20), qui précise que la mauvaise foi « ne peut résulter que de la connaissance par le salarié de la fausseté des faits qu'il dénonce ». Ce faisant, la Chambre sociale circonscrit la notion de mauvaise foi à une hypothèse très étroite, celle dans laquelle le salarié relate - sciemment - des faits dénués d'une quelconque réalité.

Au final, la position des juges du quai de l'Horloge apparaît louable en qu'elle permet d'éviter qu'une sanction disciplinaire, notamment pour méconnaissance de l'obligation de réserve, puisse être trop facilement infligée à une victime de harcèlement moral et la dissuade ainsi de dévoiler les violences qu'elle subit, tout en ne tombant pas dans le piège consistant à accorder une liberté d'expression illimitée au salarié qui appuie son expression sur l'article L. 1152-2 du code du travail. La Haute cour a su opérer une réconciliation subtile entre ces deux impératifs, diamétralement opposés : la nécessité de disposer d'une liberté de ton pour relater des faits de harcèlement et le souci de poser des limites à la liberté d'expression des salariés.

Le juge administratif ne se déshonorerait pas à s'inspirer de l'habile raisonnement juridique bâti par son homologue judiciaire !

Mais qu'en est-il lorsque la dénonciation, même assortie d'une large publicité, relate des comportements constitutifs d'un harcèlement moral qui est, cette fois-ci, avéré, sans aucun doute possible ? La victime qui fait connaître ces agissements demeure-t-elle soumise à une certaine retenue dans sa révélation ? Ou bien les nécessités propres à la dénonciation n'aboutissent-elles pas naturellement à effacer le devoir de réserve pour pouvoir permettre à l'agent public de révéler sans entrave, et surtout sans crainte de sanction disciplinaire, les faits pénalement condamnables qu'il a subis ?

Une conciliation malaisée entre les nécessités de la dénonciation et le respect du devoir de réserve, dans l'expression de cette dénonciation
Il ne s'agit plus, cette fois-ci, de s'interroger sur les difficultés liées à la preuve du harcèlement, et de voir en quoi la question de savoir si les faits allégués sont avérés ou non entraîne une conséquence sur l'appréciation de la légalité d'une éventuelle procédure disciplinaire déclenchée, pour manquement à l'obligation de réserve, à l'égard d'un agent ayant publiquement fait état de tels agissements. On l'a vu, les rares jugements de tribunaux administratifs rendus à ce propos appliquent le principe selon lequel, à partir du moment où le harcèlement n'est pas établi mais fait l'objet d'une dénonciation publique, celle-ci peut justifier le déclenchement d'une sanction disciplinaire, pour manquement à l'obligation de réserve, dans les conditions de droit commun, c'est-à-dire dès lors que l'expression est jugée manquer de mesure et de retenue, puisque alors l'article 6 quinquiès du titre premier du statut général, protégeant le dénonciateur contre toute mesure de rétorsion, ne saurait utilement être invoqué par l'agent.

Mais une autre question se pose, dans l'hypothèse inverse où le harcèlement est cette fois-ci avéré et, partant, justifie que le fonctionnaire se serve dudit article comme fondement de son expression, afin de se prémunir contre l'application à son encontre d'une sanction pour manquement à l'obligation de réserve. Une réponse, très nuancée et équilibrée, vient d'être apportée par la cour administrative d'appel de Marseille, dans un arrêt censurant le raisonnement retenu par les juges de première instance.

Un jugement appliquant l'obligation de réserve sans prise en compte suffisante des spécificités du droit de harcèlement
Le premier jugement de tribunal administratif rendu sur cet épineux problème date de 2009(21). La lecture de cette décision, en parallèle des conclusions du rapporteur public - lesquelles ont eu l'honneur d'être publiées à l'AJDA la même année(22) -, révèle toute la difficulté qu'il y avait à appréhender le cas particulier de la révélation de faits avérés de harcèlement moral. Il s'agissait de « réconcilier dénonciation de faits constitutifs de harcèlement moral et devoir de réserve [...] en protégeant l'un sans anéantir l'autre »(23). Madame le rapporteur public Anne Baux faisait ainsi savoir que « ce n'est certes pas un arrêt de règlement que vous rendrez mais il faudra toutefois adopter une position de principe qui pourrait vous servir de guide dans d'autres litiges, dès lors qu'il vous est demandé de vous interroger sur la combinaison et la conciliation entre la dénonciation autorisée mais certainement limitée de faits de harcèlement moral et l'obligation de réserve qui incombe à tout agent public ».

Dans sa note en délibéré répondant aux conclusions de Madame Baux, Maître Dell'Ova(24), avocate du dénonciateur de faits de harcèlement qui s'était vu infliger une sanction pour manquement à l'obligation de réserve, défendait au contraire l'idée que « l'article 6 quinquiès [du titre premier du statut général] institue un véritable droit à la désobéissance incompatible avec le maintien du devoir de réserve », soutenant que « le respect du devoir de réserve doit s'effacer devant l'impérieuse nécessité de préserver la santé physique et mentale de l'agent victime de harcèlement ». Autrement dit, il n'y aurait donc pas conciliation entre le droit de dénonciation et le devoir de réserve mais supériorité, prévalence du premier sur le second. Il est vrai qu'une lecture littérale dudit article laisse effectivement penser que l'agent victime de harcèlement peut le dénoncer, en faisant fi de son obligation de réserve, puisqu'il indique qu' « aucune mesure concernant notamment [...] la discipline(25) ne peut être prise à l'égard d'un fonctionnaire en prenant en considération [...] le fait qu'il ait subi ou refusé de subir les agissements de harcèlement moral [...] ou bien le fait qu'il ait témoigné de tels agissements ou qu'il les ait relatés ». Cette disposition semble ainsi, à première vue, immuniser l'agent public relatant des faits de harcèlement contre toute procédure disciplinaire, notamment celle qui pourrait avoir pour fondement un manquement au devoir de prudence dans son expression.

Le tribunal administratif de Montpellier, suivant la position du commissaire du gouvernement, a au contraire jugé, dans une décision du 7 avril 2009, que les deux impératifs devaient effectivement être conciliés, et a précisé dans quelle mesure le droit que tout agent tient des dispositions du titre premier du statut général de relater les agissements de harcèlement moral dont il a été victime, ou de témoigner de tels agissements, doit se concilier, dans son expression, avec les exigences du devoir de réserve auquel il reste assujetti. En l'espèce, la juridiction administrative de première instance a considéré que le fonctionnaire, auteur de plusieurs articles dans la presse locale, avait manqué à son obligation de réserve, nonobstant le fait que le harcèlement allégué était établi et avait même fait l'objet d'une condamnation pénale(26). En effet, lors de sa dénonciation, l'intéressé a utilisé des expressions plutôt vives, déclarant notamment que « derrière le personnage [le harceleur], c'est le système qui le produit qui est en cause » et que, s'agissant des méthodes du directeur général du centre hospitalier, « la lâcheté a dominé, vous en ressortez avec une absence totale d'illusion sur la nature humaine ». Ces considérations, peu flatteuses à l'égard de l'Administration ont, d'après le tribunal administratif de Montpellier, porté atteinte à la réputation et au crédit du service public hospitalier ; les juges ont en conséquence estimé que l'intéressé avait manqué à son devoir de réserve. Cette décision encourait néanmoins la critique car, dans cette affaire, les faits de harcèlement se trouvaient avérés, et si l'utilisation des termes susvisés a nécessairement rejailli sur la réputation dudit établissement hospitalier, ils ne paraissaient pas injurieux, et à peine excessifs, eu égard à la gravité des faits constatés : ils ont certes jeté le discrédit sur ce centre hospitalier, mais celui-ci n'apparaissait pas injustifié, puisqu'il a permis de relater des faits de harcèlement établis au public. Il n'y a donc pas de manquement à l'obligation de réserve si l'on retient la définition proposée par M. Jean-Yves Vincent, aux termes de laquelle « le manquement au devoir de retenue est caractérisé lorsque l'agent s'exprime sous une forme telle qu'il nuit gravement à la bonne marche du service [...] en jetant sur celui-ci un discrédit injustifié [...] »(27).

En outre, une dénonciation publique de faits aussi graves contrevient forcément au devoir de retenue, puisqu'en relatant des faits constitutifs de délits pénaux, le fonctionnaire ne peut que décrire des actions violentes et inadmissibles qui ont altéré sa santé ; l'image de l'Administration en ressort inévitablement abîmée auprès du public, même s'il se contente de décrire ce qu'il a subi. Comme le fait valoir Mme Lopa-Dufrénot, « la dénonciation de faits de harcèlement emporte, par elle-même, une critique sur le fonctionnement de l'administration »(28). Donc, si l'on suivait le raisonnement du tribunal administratif de Montpellier, cela revenait de facto à considérer que la dénonciation aurait été forcément contraire au devoir de prudence dès lors qu'elle se serait accompagnée d'une large publicité. Les nécessités de la dénonciation exigeant une application de l'obligation de réserve de manière plus souple qu'à l'accoutumée, l'absence d'un tel assouplissement revenait à rendre la reconnaissance législative de la possibilité de faire connaître des agissements de harcèlement largement factices. Ce raisonnement aurait pu être fondé si le législateur avait expressément indiqué que la dénonciation des faits de harcèlement ne devait être révélée qu'au procureur de la République, et non au public - comme ce qui est prévu par l'article 40 du code de procédure pénale, pour ce qui est de la dénonciation des crimes ou des délits en général -, mais ce n'est aucunement ce que prévoit le statut, en ce qui concerne la révélation de comportements assimilables à un harcèlement moral. En outre, ce n'est assurément pas en muselant les dénonciateurs de telles infractions pénales que l'on parviendra à enrayer ces agissements, et il s'avère surtout indispensable de réduire à néant toute tentative de l'Administration de se servir de l'obligation de réserve comme d'un instrument au service d'une politique d'occultation de la commission de délits pénaux - en l'occurrence des faits de harcèlement - auprès du public.

Un appel a été interjeté contre ce jugement devant la cour administrative de Marseille(29), qui a retenu un raisonnement plus favorable à la victime de harcèlement(30), dans un arrêt rendu le 27 septembre 2011.

Un arrêt consacrant une atténuation de l'obligation de réserve indispensable à la mise en oeuvre effective du droit de dénonciation
Le rapporteur public, Mme Aurélia Vincent-Dominguez(31), soutenait la position selon laquelle « de même que cesse le devoir d'obéissance en présence d'ordres manifestement illégaux et de nature à compromettre gravement un intérêt public, doit [...] cesser le devoir de réserve en cas de harcèlement moral, dans la limite bien évidemment de l'injure et de la dénonciation ». Ce faisant, Mme Vincent-Dominguez rejoignait largement la position du conseil du requérant, selon laquelle « le devoir de réserve doit s'effacer devant l'impérieuse nécessité de préserver la santé physique et mentale de l'agent victime de harcèlement », idée à notre avis par trop excessive. La cour administrative d'appel, s'écartant de cette solution extrême, a néanmoins admis qu'une édulcoration (et non une suppression) de l'obligation de réserve devait être reconnue au bénéfice de l'agent public en cas de dénonciation de faits de harcèlement, dans un considérant de principe dont la rédaction paraît particulièrement équilibrée et pédagogique : « Un agent public ne peut être sanctionné lorsqu'il est amené à dénoncer publiquement des faits de harcèlement moral dont il est la victime ou le témoin, même si la relation de tels faits est par elle-même de nature à jeter le discrédit sur l'Administration ».

Ce raisonnement permet d'éviter l'écueil qui vient d'être relevé, à savoir que, par sa nature même, la dénonciation de tels agissements ne peut que ternir l'image de l'Administration auprès du public et que, partant, si l'on applique de manière trop rigoureuse l'obligation de réserve, celle-ci revient à empêcher purement et simplement toute dénonciation publique, c'est-à-dire toute dénonciation s'émancipant de la tutelle hiérarchique ; émancipation pourtant indispensable, le harcèlement empruntant généralement le canal hiérarchique pour s'exercer. En effet, ainsi que le faisait fort justement valoir le rapporteur public, Mme Aurélia Vincent-Dominguez, l'agent est, « du fait même de son supérieur hiérarchique, qui a autorité sur lui, dans une situation particulièrement difficile dont il peut en réalité s'extraire qu'en dénonçant ouvertement(32), d'une façon ou d'une autre, les agissements dont il est victime ». Il est en effet important de garder à l'esprit que la personne à l'origine du harcèlement se trouve être fréquemment un supérieur hiérarchique, direct ou indirect, de la victime, laquelle craint que sa dénonciation n'emporte des conséquences préjudiciables pour sa carrière professionnelle, même sans que ne soit déclenchée à son encontre une procédure disciplinaire. Elle peut par exemple se voir opposer une baisse de notation ou un refus d'avancement par le supérieur hiérarchique qui se trouve être impliqué dans les faits de harcèlement, sans que le contrôle du juge ne constitue nécessairement un garde-fou suffisant, puisque son office est limité à la censure de l'erreur manifeste d'appréciation sur les refus d'avancement et les décisions en matière de notation(33), ces deux catégories de mesures n'étant pas considérées comme des mesures ayant un caractère disciplinaire(34). Il s'avère donc indispensable de ne pas vider de son contenu l'article 6 quinquiès de la loi du 13 juillet 1983, prohibant de prendre quelque mesure que ce soit contre un agent relatant de tels faits, car cette disposition permet justement de remédier à cette insuffisance du contrôle du juge sur de telles mesures, qui se trouvent de la sorte interdites.

Toutefois, soucieuse de ne pas favoriser de manière exagérée ce discrédit, la Cour indique que « cet agent doit néanmoins veiller à ne pas accroître abusivement ce discrédit, en se livrant à des descriptions ou des critiques qui déborderaient, par leur tonalité ou leur contenu, le cadre dans lequel les faits de harcèlement moral se sont produits ». Si ces limites sont franchies par le fonctionnaire - et uniquement dans ce cas là -, une procédure disciplinaire pour manquement à l'obligation de réserve pourra alors être déclenchée. La juridiction d'appel a parfaitement fait sienne l'idée selon laquelle l'atténuation de l'obligation de réserve doit être finalisée, c'est-à-dire ne jouer que pour permettre la révélation d'agissements constitutifs de harcèlement, mais ne saurait aller au-delà. Comme pour les délégués syndicaux, le juge administratif est fondé à admettre, sous conditions, une large liberté de ton aux dénonciateurs de faits de harcèlement, afin qu'ils puissent dénoncer de manière directe, et y compris en recourant à des termes vifs, les comportements blâmables dont ils ont été victimes. Rappelons en effet que la liberté de parole des agents investis d'un mandat syndical, plus large qu'en ce qui concerne les autres catégories d'agents publics, est enserrée dans certaines limites : tant la formulation de revendications d'ordre politique(35) que l'incitation à l'indiscipline(36) sont prohibées. Si les deux conditions posées à l'expression syndicale (domaine professionnel et respect de la discipline) n'avaient bien évidemment aucune pertinence ici, il reste que l'esprit qui a présidé à l'élaboration de cette jurisprudence doit, à notre avis, être le même que pour le fonctionnaire faisant usage du droit de dénonciation qui lui est reconnu par la loi, à savoir qu'une plus grande liberté de parole doit lui être accordée, non plus dans cette hypothèse pour rendre possible la formulation de revendications syndicales, mais pour rendre effective l'application du droit de dénonciation prévu par ce texte législatif - ainsi que le concédait d'ailleurs le rapporteur public en première instance dans ses conclusions précitées. Sous ces réserves, l'exigence de retenue dans la parole mérite d'être plus faible que celle imposée d'ordinaire aux agents publics et, de la sorte, les dénonciateurs se trouvent à même de faire état desdits faits de manière directe et sans détour.

On l'aura compris, la conciliation entre ces deux types de considérations - droit législatif d'opérer une dénonciation et devoir de réserve - relève véritablement de l'exercice d'équilibrisme juridique pour l'Administration, lorsque cette dernière décide de déclencher une procédure disciplinaire à l'encontre d'un agent fondant son expression sur l'article 6 quinquiès de la loi du 13 juillet 1983. Celle-ci doit se maintenir en équilibre sur le fil de la conciliation entre la liberté de parole et la restriction de l'expression qui sont alors concomitamment reconnues à ses agents, au risque, sinon, de chuter dans l'erreur d'appréciation, sans pouvoir, une fois tombée à terre, être relevée par le juge. C'est l'application, fidèle et rigoureuse, des principes dégagés, notamment, par la cour administrative d'appel de Marseille dans sa décision du 27 septembre 2011, qui doit à présent lui tenir lieu de filet de sécurité, et lui permettre par là même de se prémunir contre le risque d'une censure prononcée par le juge.

Sans écarter la précarité intrinsèque de ce numéro d'équilibriste, cet arrêt contient de précieuses indications le rendant, dès à présent, nécessairement moins risqué, tant pour l'agent que pour l'Administration.

L'objectif
Le temps semble venu de dresser un panorama de la jurisprudence existante sur cette articulation - plus que délicate -, entre un devoir, d'origine prétorienne, l'obligation de réserve et un droit consacré par un texte législatif, lui-même proche du devoir et presque contradictoire, celui de dénoncer les faits de harcèlement moral.

Objectivité
Pour que l'atténuation de l'obligation de réserve nécessaire à la mise en oeuvre du droit de dénonciation puisse jouer, encore faut-il que les faits allégués soient réels et non pas issus de la seule imagination de l'agent public. Il ressort de plusieurs jugements de tribunaux administratifs que le juge tient compte uniquement de l'effectivité des agissements de harcèlement, et non de la possible bonne foi du dénonciateur, lorsqu'il exerce son contrôle sur la sanction pour manquement à l'obligation de réserve qui a éventuellement pu être prononcée, par l'administration, à l'égard d'un agent public ayant relaté ouvertement des faits de harcèlement non établis.

Comparaison
Pour ce qui est des salariés privés, la Cour de cassation a su opérer une réconciliation subtile entre la nécessité de disposer d'une liberté de ton pour relater des faits de harcèlement et le souci de poser des limites à la liberté d'expression des salariés.

Problème
Si l'on applique de manière trop rigoureuse l'obligation de réserve, celle-ci revient à empêcher purement et simplement toute dénonciation publique, c'est-à-dire toute dénonciation s'émancipant de la tutelle hiérarchique ; émancipation pourtant indispensable, le harcèlement empruntant généralement le canal hiérarchique pour s'exercer.

Actualité
La cour administrative d'appel de Marseille vient d'admettre qu'une atténuation de l'obligation de réserve devait être reconnue au bénéfice de l'agent public, en cas de dénonciation de comportements qualifiables de harcèlement moral, dans un considérant dont la rédaction paraît particulièrement claire : « un agent public ne peut être sanctionné lorsqu'il est amené à dénoncer publiquement des faits de harcèlement moral dont il est victime ou le témoin, même si la relation de tels faits est par elle-même de nature à jeter le discrédit sur l'administration », CAA Marseille, 27 sept. 2011, M. Bernard B, n° 09MA02175, AJPF 2012. 39.

Garantie
À l'instar de la solution qui prévaut pour les délégués syndicaux, le juge administratif est fondé à admettre, sous conditions, une large liberté de ton aux dénonciateurs de faits de harcèlement moral, non pas cette fois-ci pour rendre possible la formulation de revendications syndicales, mais pour rendre effective l'application du droit de dénonciation qui leur est reconnu par le statut général.

Mots clés :
DROITS ET GARANTIES * Harcèlement moral * Responsabilité * Dénonciation * Devoir de réserve
DISCIPLINE * Devoir de réserve * Dénonciation * Harcèlement moral
	
(1) Le présent article est tiré d'un mémoire de recherche, rédigé sous la direction de Madame le Professeur Maryse Deguergue, dans le cadre du Master 2 droit public fondamental de l'Université Paris I (Panthéon-Sorbonne). Nous la remercions pour ses précieux conseils et remarques critiques tout au long de l'élaboration de ce mémoire.

(2) R. Fontier, La construction d'un régime juridique de responsabilité administrative sui generis, en cas de harcèlement moral : une méthode, un principe, AJFP 2012. 41.

(3) Dossier : le harcèlement, Cah. fonct. publ. sept. 2011, n° 314, p. 1.

(4) Nous utiliserons ici indistinctement les vocables de « fonctionnaire » et d'« agent public » par commodité de langage, sans ignorer toutefois qu'en toute rigueur juridique le fonctionnaire doit être entendu comme l'agent public titularisé, et que l'obligation de réserve s'applique, non aux seuls fonctionnaires, mais à l'ensemble des agents publics.

(5) Définition proposée par la circulaire DAGEMO/BCG n° 99-01 du 5 janvier 1999, relative aux droits et obligations des fonctionnaires et agents publics de l'administration du travail, de l'emploi et de la formation professionnelle dans leurs relations avec les médias. Pour réductrice qu'elle soit, cette définition reflète assez fidèlement l'état du droit positif.

(6) V. C. pén., art 222-33-2. Pour ce qui est du harcèlement sexuel, l'art. 222-33 du même code s'est trouvé abrogé par le Conseil constitutionnel dans sa décision n° 2012-240 QPC du 4 mai 2012, M. Gérard D.

(7) Préférant retenir notre attention sur le cas spécifique du harcèlement moral, ledit article 40 ne sera pas étudié dans les lignes qui suivent. V. sur ce point notre étude : S. Pringault, L'obligation de réserve des agents publics face au devoir de dénonciation d'infractions pénales. Une inadaptation du droit français à la problématique du whistleblowing, Dr. adm. 2012, n° 4, p. 13.

(8) « [...]Aucune mesure concernant notamment le recrutement, la titularisation, la formation, la notation, la discipline, la promotion, l'affectation et la mutation ne peut être prise à l'égard d'un fonctionnaire en prenant en considération :

1° Le fait qu'il ait subi ou refusé de subir les agissements de harcèlement moral [...] ;

2° Le fait qu'il ait exercé un recours auprès d'un supérieur hiérarchique ou engagé une action en justice visant à faire cesser ces agissements ;

3° Ou bien le fait qu'il ait témoigné de tels agissements ou qu'il les ait relatés [...] ;

Les dispositions du présent article sont applicables aux agents non titulaires de droit public. »

(9) Des éléments de distinction pertinents figurent dans l'ouvrage de M. Trémeur et K. Douedar, Fonction publique : prévenir et gérer le harcèlement moral et sexuel, Éditions du papyrus, 2008, p. 49.

(10) Réponse du ministère de la justice, JO Sénat 26 août 2010, p. 2234.

(11) CE, sect., 11 juill. 2011, Mme Geneviève M., n° 321225.

(12) V. le commentaire de R. Fontier, préc.

(13) CE 11 juill. 2011, Mme Geneviève M., AJDA 2011. 2072, concl. M. Guyomar.

(14) M. Mattias Guyomar précise dans ses conclusions que ce raisonnement est déjà appliqué par la Cour de cassation mais n'avait jusqu'alors pas été étendu au droit de la fonction publique.

(15) TA Châlons-en-Champagne, 18 mai 2004, M. L, n° 03-1256.

(16) Nous basons notre analyse sur quelques rares jugements, dont celui rendu par le tribunal administratif de Châlons-en-Champagne en 2004. Il convient donc d'être prudent et d'attendre qu'une cour administrative d'appel ou le Conseil d'État se prononce plus clairement sur la question pour être certain de connaître la position de principe du juge administratif.

(17) Soc. 29 sept. 2010, n° 09-42.057 et Soc. 19 oct. 2011, n°10-16.444.

(18) Soc. 10 mars 2009, n° 07-44.092, D. 2009. 952, obs. L. Perrin ; RDT 2009. 376, obs. B. Lardy-Pélissier ; ibid. 453, obs. P. Adam.

(19) Soc. 29 sept. 2010, préc. Solution confirmée par Soc. 19 oct. 2011, préc.

(20) Soc. 7 févr. 2012, n° 10-18.035, D. 2012. 507 ; ibid. 901, obs. P. Lokiec et J. Porta.

(21) TA Montpellier, 7 avr. 2009, M. B., n° 0704068.

(22) A. Baux, Concilier devoir de réserve et possibilité pour un agent public de dénoncer les faits de harcèlement moral dont il est victime, concl. sur TA Montpellier, 7 avr. 2009, n° 0704068, AJDA 2009. 1205, concl. A. Baux.

(23)Ibid., p. 1205.

(24) Nous lui sommes reconnaissants d'avoir accepté de nous transmettre plusieurs pièces du dossier.

(25) Nous soulignons.

(26) Condamnation pénale qui a été confirmée par la cour d'appel de Montpellier dans un arrêt du 25 mars 2010, devenu définitif.

(27) J.-Y. Vincent, L'obligation de réserve des agents publics, Rev. adm. 1973. 142.

(28) M. Lopa-Dufrénot, La dénonciation de faits de harcèlement moral à l'épreuve du devoir de réserve, AJDA 2011. 2112.

(29) CAA Marseille, 27 sept. 2011, M. Bernard B., n° 09MA02175, AJDA 2011. 2112, chron. M. Lopa Dufrénot ; AJFP 2012. 39, et les obs. ; S. Dyens, Les nouvelles limites du devoir de réserve, Gaz. Pal. 12 mars 2012.

(30) Il s'agit d'une décision importante car, du fait de l'absence de pourvoi en cassation formé contre cet arrêt, le Conseil d'État ne sera pas amené à se prononcer dans l'immédiat sur ce problème ; la position de principe du juge administratif en la matière se trouve donc pour l'heure fixée par cette décision.

(31) Que nous remercions de nous avoir communiqué ses conclusions.

(32) Nous soulignons.

(33) O. Dord, Droit de la fonction publique, PUF, 1re éd., 2007, p. 146.

(34) Pour ce qui est des sanctions disciplinaires, il est important de noter que le juge procède à un examen en deux temps : s'il exerce un contrôle normal sur la qualification de faute disciplinaire des agissements reprochés à l'agent public, il se limite à censurer la disproportion manifeste entre la faute commise et la sanction choisie.

(35) V., pour une illustration récente : CAA Nancy, 2 août 2007, Commune de Lons-le-Saulnier, n° 07NC00217. La Cour, constatant que les propos incriminés tenus par la déléguée syndicale, en termes virulents et polémiques, étaient ici exclusivement d'ordre politique, reconnaît qu'ils contrevenaient au devoir de réserve.

(36) V., par ex. : CE, sous-sections réunies, 23 avr. 1997, Bitauld, n° 1440038. Dans cette affaire, la juridiction sommitale de l'ordre administratif a jugé que les critiques litigieuses « comportent des incitations à l'indiscipline collective [...] et sont donc incompatibles avec l'obligation de réserve ».

	

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