AJDA 2012 p. 1138	

L'exception de coopération entre autorités publiques en droit européen de la commande publique

Sébastien Platon, Professeur à l'université de La Rochelle, institut Pierre Pescatore (EA 3818)
Sébastien Martin, Docteur en droit, université Montesquieu - Bordeaux IV, CRDEI (EA 4193)

L'essentiel

Dans ses trois propositions de directive de décembre 2011 tendant à réformer le droit européen de la commande publique, la Commission a inséré un article intitulé « relations entre pouvoirs publics » qui énumère un certain nombre d'exceptions aux principes et procédures prévus pour la passation des contrats publics. Cet article intègre, outre la classique exception in house, deux autres hypothèses qui renvoient à deux courants jurisprudentiels de la Cour de justice tendant à minimiser l'impact du droit européen de la commande publique sur la coopération entre autorités publiques. Or, ressortent de la jurisprudence les contours d'une véritable « exception de coopération entre autorités publiques » au droit européen de la commande publique qui est à la fois autonome des autres exceptions - et notamment du in house - et cohérente dans ses aspects fondamentaux.

	
L'heure est à la réforme du droit européen de la commande publique. Le 20 décembre 2011, la Commission européenne a présenté trois propositions de directives tendant à substituer un nouveau régime juridique des contrats publics à celui découlant actuellement des directives 2004/17/CE et 2004/18/CE. Parmi les innovations que contiennent ces propositions de directive, l'on relèvera plus particulièrement une disposition, commune aux trois propositions, intitulée « relations entre pouvoirs publics » et qui énumère un certain nombre d'hypothèses dans lesquelles certains contrats des pouvoirs adjudicateurs sont susceptibles d'être dispensés du respect des principes et procédures tendant à assurer la publicité et la mise en concurrence desdits contrats(1).

La première hypothèse est celle, désormais classique, du contrat in house, c'est-à-dire tout contrat passé entre un pouvoir adjudicateur et une entité tierce sur laquelle ce pouvoir adjudicateur exerce un contrôle analogue à celui qu'il exerce sur ses propres services et qui effectue l'essentiel de ses activités avec ledit pouvoir adjudicateur. Cette exception in house, issue de la fameuse jurisprudence Teckal (CJCE 18 nov. 1999, aff. C-107/98, Rec. CJCE I-8121 ; D. 1999. 276), est codifiée aux § 1er et 2 de la disposition précitée - moyennant certaines précisions, notamment concernant le critère de « l'essentiel des activités » qui fait l'objet d'un chiffrage précis, soit 90 %.

Plus intéressants, car moins « classiques », sont les § 3 et 4. Le § 3 précise les conditions dans lesquelles un pouvoir adjudicateur qui n'exerce pas de contrôle sur une personne morale au sens du § 1er peut néanmoins attribuer un marché sans appliquer la directive à une personne morale qu'il contrôle conjointement avec d'autres pouvoirs adjudicateurs. Le § 4 précise, lui, les conditions dans lesquelles un accord conclu entre deux pouvoirs adjudicateurs ou plus n'est pas réputé être un contrat soumis aux principes et procédures prévus par les directives.

Ces deux paragraphes codifient deux courants jurisprudentiels de la Cour, un peu moins mis en valeur que celui relatif à la jurisprudence in house et en tout cas ayant fait l'objet d'un nombre moindre d'études doctrinales d'ensemble (v. cependant, M. Collin, Les coopérations entre collectivités publiques en matière de prestation de services et le droit communautaire, RGCT 2010. 147). D'une part, la problématique de l'attribution directe d'un contrat public par un pouvoir adjudicateur à une entité qu'il contrôle conjointement avec d'autres pouvoirs adjudicateurs a fait l'objet d'une évolution jurisprudentielle relativement subtile et contrastée, culminant, selon nous, avec l'arrêt Coditel Brabant de la Cour de justice et fondée sur une conception extensive de l'exception in house. D'autre part, les conditions dans lesquelles plusieurs pouvoirs adjudicateurs peuvent conclure directement des accords résultent de l'arrêt Commission c/ Allemagne. Dans cet arrêt, la Cour a estimé qu'un contrat relatif au traitement de déchets passé entre quatre Landkreise allemands, d'une part, et la ville de Hambourg, d'autre part, n'était pas soumis aux directives Marchés publics et, partant, n'avait pas à être soumis aux procédures de publicité et de mise en concurrence prévues par ces dernières. Il est difficile de tirer des enseignements généraux de cet arrêt, tant l'analyse de la Cour se focalise autour des données de l'espèce.

Ces deux courants jurisprudentiels ne sont cependant que deux manifestations d'une seule et même exception tendant à exempter la coopération entre autorités publiques, sous certaines conditions, des principes et procédures découlant soit des directives soit directement des traités, en vertu de la jurisprudence Telaustria (CJCE 7 déc. 2000, Telaustria Verlags GmbH, Telefonadress GmbH, aff. C-324/98, Rec. CJCE I-10745 ; AJDA 2001. 106, note L. Richer et 329, chron. H. Legal, Ch. Lambert et J.-M. Belorgey). Plus précisément, les entités contrôlées conjointement par plusieurs pouvoirs adjudicateurs sont des entités de coopération entre autorités publiques (le plus souvent intercommunale), et sont donc l'expression d'une coopération « institutionnalisée », c'est-à-dire ayant pris la forme d'une personne juridique distincte. Quant aux accords entre pouvoirs adjudicateurs, ils ne peuvent échapper au champ d'application du droit européen de la commande publique que s'ils établissent une coopération entre lesdits pouvoirs adjudicateurs(2). Ils correspondent donc à une coopération qui n'a pas pris la forme d'une entité tierce dotée d'une personnalité juridique autonome : la coopération n'est pas ici institutionnalisée, mais « contractuelle »(3).

A l'origine de la jurisprudence de la Cour sur cette « exception de coopération entre autorités publiques » se trouve le fait que les contrats entre pouvoirs adjudicateurs ne sont pas, de ce seul fait, exclus du champ d'application du droit européen de la commande publique (v. impl., CJCE 18 nov. 1999, Teckal, préc., pt 51 ; CJCE 7 déc. 2000, ARGE, aff. C-94/99, Rec. CJCE I-11037, pt 40 ; CJCE 11 janv. 2005, Stadt Halle et RPL Recyclingpark Lochau GmbH, aff. C-26/03, Rec. CJCE I-1, pt 47 ; AJDA 2005. 898, note F. Rolin et 1108, chron. J.-M. Belorgey, S. Gervasoni et Ch. Lambert ; D. 2005. 312 ; RDI 2005. 123, obs. J.-D. Dreyfus ; et pour une affirmation explicite, v. not., CJCE 18 janv. 2007, Auroux e. a., aff. C-220/05, Rec. CJCE I-385, pt 62 ; AJDA 2007. 409, étude E. Fatôme et L. Richer ; ibid. 1117, chron. E. Broussy, F. Donnat et C. Lambert ; ibid. 2009. 1868, étude E. Fatôme et P. Terneyre ; RDI 2007. 150, obs. J.-D. Dreyfus ; RTD eur. 2009. 511, chron. A.-L. Sibony et A. Defossez). Il en résulte qu'un pouvoir adjudicateur ne saurait conclure directement avec un autre pouvoir adjudicateur un contrat qui, eu égard à ses caractéristiques, est assimilable soit à un marché public soit à une concession. Or, une telle solution, appliquée de manière absolue et indifférenciée, entraverait grandement toute coopération entre autorités publiques : dès lors qu'un pouvoir adjudicateur soumet la passation d'un contrat aux principes et procédures de la commande publique, il peut être conduit à devoir conclure in fine le contrat en question avec un partenaire privé, et non avec le partenaire public ou l'entité de coopération auquel il envisageait de confier la prestation ou la mission faisant l'objet du contrat. En d'autres termes, la soumission aux principes et procédures de la commande publique des contrats s'inscrivant dans un contexte de pure coopération entre autorités publiques serait susceptible d'aboutir à une forme de « privatisation » forcée de l'action publique envisagée.

Une telle conséquence serait incontestablement excessive, surtout à l'égard des collectivités territoriales qui sont bien souvent tributaires de ces mécanismes de « coopération public-public » pour accomplir leurs missions, que ce soit sous la forme d'une coopération entre collectivités locales uniquement ou bien sous celle d'une coopération mixte associant l'Etat à une ou plusieurs collectivités locales, comme dans l'arrêt Asemfo. L'extension du champ d'application des principes et procédures de la commande publique aux contrats s'inscrivant dans un contexte de pure coopération entre autorités publiques pourrait même être interprétée comme une atteinte à l'autonomie locale. En effet, cette dernière, du moins selon l'article 10 § 1 de la Charte européenne de l'autonomie locale, implique le droit pour les collectivités locales, « dans l'exercice de leurs compétences, de coopérer et, dans le cadre de la loi, de s'associer avec d'autres collectivités locales pour la réalisation de tâches d'intérêt commun ». Or, dans la mesure où tous les Etats membres ont désormais ratifié la Charte européenne de l'autonomie locale (la France est le dernier Etat de l'Union européenne à l'avoir ratifiée, le 17 janvier 2007), celle-ci constitue, à tout le moins, une référence commune aux Etats membres dont la Cour doit donc tenir compte, à l'instar de la Convention européenne des droits de l'homme. A cela s'ajoute, depuis l'entrée en vigueur du traité de Lisbonne, l'inscription expresse de l'autonomie locale comme élément de « l'identité nationale » des Etats membres que l'Union européenne est tenue de respecter (art. 4 § 2 TUE).

Pour autant, cette exception de coopération entre autorités publiques ressort-elle de manière cohérente de la jurisprudence de la Cour de justice ? Plusieurs raisons pourraient en faire douter. D'une part, l'exception de coopération « institutionnalisée » s'inscrit, en tout cas formellement, dans le cadre conceptuel de l'exception in house, dont elle pourrait sembler n'être qu'un cas particulier. D'autre part, la jurisprudence semble distinguer nettement l'exception de coopération « institutionnalisée » de l'exception de coopération « contractuelle », la première étant soumise mutatis mutandis aux conditions de l'exception in house cependant que la seconde est soumise à des conditions spécifiques tenant, pour résumer, à l'innocuité du contrat au regard de la concurrence. Les propositions de la Commission reprennent d'ailleurs le « dégradé » jurisprudentiel : elles englobent dans une même disposition l'exception in house (et in house inversé), l'exception de coopération « institutionnalisée » et l'exception de coopération « contractuelle », mais maintiennent un régime et un jeu de conditions distincts pour chacune de ces exceptions. Or, ce faisant, si la Commission est fidèle - sous réserve de certaines précisions (v. not., le chiffrage du pourcentage de ses activités que le cocontractant doit exercer avec le pouvoir adjudicateur : 90 %) - à la jurisprudence de la Cour, elle n'en exploite en revanche pas l'esprit. L'analyse de la jurisprudence de la Cour fait en effet apparaître que l'exception de coopération entre autorités publiques est dotée, malgré les apparences, d'une cohérence intrinsèque qui résulte, d'une part, de son autonomie par rapport aux autres exceptions, y compris l'exception in house et, d'autre part, de son unité fondamentale, par-delà la diversité des conditions posées par la Cour.

L'autonomie de l'exception de coopération entre autorités publiques
C'est dans l'arrêt Commission c/ Allemagne que le caractère autonome de l'exception est le plus net. Le raisonnement que la Cour y développe au regard de la coopération « contractuelle » entre autorités publiques ne peut guère se rattacher à aucune exception ou dérogation connue aux principes de publicité et de mise en concurrence des contrats publics. Cependant, une analyse plus approfondie révèle que, dans sa jurisprudence antérieure déjà, l'exemption des contrats conclus entre un pouvoir adjudicateur et une structure de coopération - c'est-à-dire la coopération « institutionnalisée » entre autorités publiques - ne pouvait se rattacher à l'exception in house qu'avec une certaine dose d'artificialité.

L'exception de coopération contractuelle entre autorités publiques
Tout d'abord, et c'est le constat le plus évident, la jurisprudence Commission c/ Allemagne ne se rattache pas à l'exception in house. En cela l'arrêt Commission c/ Allemagne se distingue nettement de la jurisprudence antérieure de la Cour, de l'arrêt Carbotermo à l'arrêt Coditel Brabant en passant par l'arrêt Asemfo, laquelle se fonde sur une conception extensive de l'exception in house.

Ce raisonnement ne pouvait trouver à s'appliquer dans l'affaire Commission c/ Allemagne puisque la coopération entre autorités publiques n'avait pris aucune forme institutionnalisée : il s'agissait d'un contrat instaurant une coopération directe entre collectivités locales, en vertu duquel l'une d'elles s'engageait auprès des autres à mettre à leur disposition une partie des capacités d'une installation de traitement des déchets, moyennant remboursement des frais afférents audit traitement. Bien évidemment, dans un tel contrat, aucune partie ne pouvait être considérée comme exerçant un contrôle sur l'autre, comme le relève d'ailleurs la Cour : « Les quatre Landkreise concernés n'exercent aucun contrôle qui pourrait être qualifié d'analogue à celui qu'ils exercent sur leurs propres services, que ce soit sur leur cocontractant, à savoir les services de voirie de la ville de Hambourg, ou encore sur l'exploitant de l'installation thermique de Rugenberger Damm, qui est une société dont le capital est constitué partiellement par des fonds privés » (pt 36). Et en toute hypothèse, quand bien même la condition de contrôle analogue eût passé pour être remplie, il n'aurait pu en être de même de la condition tenant à l'essentiel des activités, l'élimination des déchets ne représentant évidemment qu'une partie des activités des services de voirie de la ville de Hambourg (concl. de l'avocat général J. Mazák, 19 févr. 2009, Commission c/ Allemagne, pt 46). C'est donc une exception autre que l'exception in house qui a bénéficié au contrat en cause.

Pour autant, il pourrait éventuellement être allégué que l'exception utilisée par la Cour dans l'arrêt Commission c/ Allemagne pourrait se fondre dans le moule d'une autre exception ou dérogation préexistante. L'Allemagne, dans cette affaire, avait soulevé pêle-mêle d'autres arguments pour justifier le non-respect, dans le cadre de la passation du contrat litigieux, des principes résultant du droit de l'Union européenne : elle avait en particulier invoqué l'article 86 § 2 TCE (actuellement art. 106 § 2 TFUE) et l'article 11 § 3 b) de la directive 92/50/CEE (actuellement art. 31 § 1 b) de la directive 2004/18/CE).

La Cour ne répond pas explicitement à ces arguments, et il est donc difficile de déterminer avec précision si son raisonnement est distinct des arguments soulevés par l'Allemagne ou bien s'il s'inscrit implicitement dans l'un d'entre eux, voire dans les deux.

Cependant, s'agissant de l'ex-article 86 § 2 TCE, aux termes duquel les entreprises chargées de la gestion de service d'intérêt économique général sont soumises aux règles du traité dans les limites où l'application de ces règles ne fait pas échec à l'accomplissement de la mission particulière qui leur a été impartie, il faut rappeler, comme le fait l'avocat général (ibid., pt 57), que la Cour s'est toujours cantonnée à une interprétation très restrictive de cette disposition. Il en résulte en particulier qu'une simple gêne dans l'exécution du service générée par les règles de la concurrence ne saurait justifier une dérogation (v. not., CJCE 20 mars 1985, British Telecom, aff. C-41/83, Rec. CJCE 873). Il est par conséquent fort douteux que la Cour ait, dans l'arrêt Commission c/ Allemagne, procédé à une application subreptice d'une disposition si exigeante, que par ailleurs elle ne mentionne qu'au moment d'énoncer le rejet par la Commission de cet argument de l'Allemagne. Il serait en toute hypothèse assez difficile de démontrer que l'obligation de respecter les principes et procédures régissant la passation des contrats publics rendrait à proprement parler impossible la mission d'intérêt général.

Avec l'article 11 § 3 b) de la directive 92/50/CEE, l'Etat membre défendeur faisait en outre valoir que les circonscriptions n'auraient pu conclure le contrat litigieux qu'avec les services de voirie de la ville de Hambourg qui disposaient d'un emplacement assuré en vue de la construction d'une installation de valorisation des déchets. Cependant, là encore, cette disposition de la directive est constitutive d'une dérogation, donc d'interprétation stricte, à l'application des procédures prévues par ailleurs dans la directive. On peut douter que la Cour ait, dans l'arrêt Commission c/ Allemagne, appliqué cette dérogation sans le dire ni le justifier.

Force est donc de conclure que la Cour de justice, dans l'arrêt Commission c/ Allemagne, a effectivement dégagé une exception prétorienne nouvelle, distincte tant de l'exception prétorienne in house que des dérogations prévues par le traité et le droit dérivé. Et cette exception, la Cour la place elle-même sous l'égide de la coopération intercommunale dont elle relève à deux reprises qu'elle constitue l'objet même du contrat litigieux : « Le contrat litigieux instaure une coopération entre collectivités locales ayant pour objet d'assurer la mise en oeuvre d'une mission de service public qui est commune à ces dernières, à savoir l'élimination de déchets » (pt 37) ; « le contrat passé entre les services de voirie de la ville de Hambourg et les Landkreise concernés doit être analysé comme l'aboutissement d'une démarche de coopération intercommunale entre les parties à celui-ci et qu'il comporte des exigences propres à assurer la mission d'élimination des déchets » (pt 38). On ne peut donc qu'aller dans le sens des auteurs qui, au sujet de cet arrêt, ont pu parler de la consécration d'une exception (autonome) d'intercommunalité (v. not., A. Santamaria Dacal, Une nouvelle exception à l'application des directives Marchés, RJEP déc. 2009, comm. 54 ; E. Broussy, F. Donnat et Ch. Lambert, Chronique de jurisprudence communautaire, AJDA 2009. 1535 : « La Cour [...] consacre donc dans cet arrêt une nouvelle exception à l'application des directives Marchés : l'exception de coopération intercommunale »).

Il a moins été relevé, en revanche, que cette même exception est déjà à l'oeuvre dans la jurisprudence antérieure, telle que précisée et clarifiée par l'arrêt Coditel Brabant. C'est que, dans le cadre de cette jurisprudence, la Cour s'inscrit dans le schéma conceptuel de l'exception in house. Cependant, contrairement aux apparences, il est possible de douter du fait que ce soit véritablement l'exception in house qui est en jeu ici.

L'exception de coopération institutionnalisée entre autorités publiques
Plusieurs éléments conduisent à douter de la cohérence entre l'exception in house et l'hypothèse du contrat conclu entre un pouvoir adjudicateur et une structure de coopération à laquelle il appartient.

Tout d'abord, sur le plan des critères fixés par la jurisprudence Teckal, et en particulier le critère du contrôle analogue, il faut un singulier effort d'imagination pour considérer qu'un contrôle « conjoint » puisse être « analogue » à celui qu'un pouvoir adjudicateur exerce sur ses propres services.

Pour bien comprendre ce point, il est nécessaire de revenir sur les étapes de la jurisprudence de la Cour, afin en particulier de montrer pourquoi, contrairement à ce qu'ont pu estimer certains auteurs(4), l'arrêt Coditel Brabant s'avère bel et bien novateur. Le doute, sur ce point, est légitime : après tout, l'application de l'exception in house au cas des structures de coopération entre autorités publiques ne semble guère nouvelle. D'ailleurs, c'est dans le cadre d'une affaire relative à un contrat passé entre une commune et une entité intercommunale que la Cour a dégagé l'exception in house dans son célèbre arrêt Teckal. Cependant, la Cour n'a précisément pas considéré dans cet arrêt que l'exception qu'elle venait de dégager trouvait à s'appliquer en l'espèce. De manière plus explicite, l'avocat général Georges Cosmas, concluant sur l'affaire Teckal, a notamment estimé que le pourcentage selon lequel la commune de Viano participait à l'assemblée de l'entité intercommunale cocontractante était trop faible pour que l'on puisse soutenir qu'elle exerçait sur ce groupement un contrôle analogue à celui qu'exerce une entité sur un organe interne. A l'origine, par conséquent, il était exclu qu'une collectivité ne disposant pas à elle seule d'un pouvoir de contrôle sur une structure de coopération entre autorités publiques puisse prétendre détenir sur celle-ci un contrôle analogue à celui qu'elle exerce sur ses propres services.

Cette solution sera ensuite réaffirmée dans l'arrêt Coname, de façon cependant assez confuse, car la Cour a dans cette affaire relevé simultanément que la participation de la collectivité au capital de son cocontractant était trop faible pour caractériser un véritable contrôle et que le cocontractant était ouvert au capital privé, sans qu'il soit possible de déterminer avec certitude le caractère suffisant de chacun de ces arguments. Et si la Cour a certes insisté, dans l'arrêt Carbotermo, sur le fait que l'exception in house « s'applique non seulement au cas où une seule collectivité détient une telle personne juridique, mais également au cas où plusieurs le font » (pt 69), cette affirmation ne règle pas la question de la collectivité minoritaire au sein de la structure de coopération puisque, dans cette affaire, la collectivité en cause exerçait à elle seule un contrôle significatif sur l'entité. Cet arrêt a, en réalité, surtout assoupli la condition d'essentiel de l'activité, en admettant que cette condition doit s'apprécier au regard de l'ensemble des collectivités membres de la structure de coopération et non pas du seul pouvoir adjudicateur ayant attribué le contrat.

Ce n'est que dans l'arrêt Asemfo que la Cour a admis que des collectivités minoritaires au sein d'une structure de coopération puissent détenir sur celle-ci un contrôle analogue à celui qu'elles exercent sur leurs propres services. Cependant, dans cette affaire, et comme le relève expressément la Cour, la législation nationale confiait un certain nombre d'obligations à la structure de coopération envers les pouvoirs publics dans leur ensemble, y compris donc les collectivités locales minoritaires. Cette structure était en particulier tenue de réaliser les commandes passées par les pouvoirs publics, elle n'était pas libre de fixer ses tarifs à leur égard et leurs relations n'étaient pas de nature contractuelle. En d'autres termes, dans cette affaire, c'est de la réglementation espagnole que les collectivités membres minoritaires tiraient, chacune à titre individuel, leur contrôle analogue.

C'est donc bien finalement l'arrêt Coditel Brabant qui affirme, sans équivoque, la possibilité, pour chaque collectivité locale membre d'une structure de coopération, d'attribuer directement un contrat à ladite structure, même lorsque cette collectivité n'exerce pas à elle seule sur cette structure un contrôle analogue à celui qu'elle exerce sur ses propres services. Mais ce faisant, la jurisprudence Coditel Brabant s'écarte résolument de l'exception in house en ce que cette dernière appréhende normalement les relations entre le pouvoir adjudicateur, à titre individuel, et son cocontractant.

Plus encore, eu égard à la logique même qui est sous-jacente à l'exception in house, l'extension de celle-ci à l'hypothèse du contrat passé entre une collectivité et une structure de coopération à laquelle elle appartient ne fait guère de sens. En effet, l'essence même du contrat in house est d'être, à tout point de vue, équivalent à une mesure d'organisation interne du pouvoir adjudicateur : la personnalité juridique de l'entité in house n'est qu'une commodité de gestion, qui ne doit pas masquer le fait que cette entité n'est rien d'autre qu'un service de la collectivité. Il en résulte, comme le fait remarquer Florian Linditch, que dans l'hypothèse de l'exception in house, c'est l'existence même d'un contrat qui fait défaut : le contrat in house s'assimile dans une certaine mesure à un contrat avec soi-même, créant un « rapport contractuel [...] factice en l'absence de véritable autonomie de la volonté d'un des deux cocontractants » (F. Linditch, La Cour de justice des Communautés accepte les prestations inter-collectivités dès lors qu'elles traduisent une véritable démarche de coopération, note sous l'arrêt Commission c/ Allemagne, JCP Adm. 2009, n° 2248). Or, il est difficile d'extrapoler ce raisonnement à l'hypothèse de l'entité de coopération entre autorités publiques : la volonté de cette dernière est certes le fruit de la volonté des collectivités qui la composent, mais cela n'empêche pas pour autant cette volonté d'être distincte de celle de chacune de ces dernières. Dès lors qu'aucun pouvoir adjudicateur n'a à lui seul un contrôle sur la structure, cet argument tiré du caractère « factice » du contrat ne saurait donc tenir : c'est bien un véritable contrat qui se crée entre le pouvoir adjudicateur et la structure de coopération.

L'inapplicabilité des principes et procédures régissant la passation des contrats publics aux contrats entre un pouvoir adjudicateur et une structure de coopération à laquelle il appartient ne se rattache donc qu'en apparence à l'exception in house. La réalité est toute autre : cette inapplicabilité est déjà une application de l'exception autonome de coopération entre autorités publiques. La Cour elle-même, dans l'arrêt Commission c/ Allemagne, fait remarquer à quel point la situation de l'espèce est proche de l'hypothèse du contrat passé entre le pouvoir adjudicateur et une structure de coopération à laquelle il appartient : elle relève en effet, en écho à la Commission, que « si la coopération en cause s'était traduite par la création d'un organisme de droit public que les différentes collectivités concernées auraient chargé d'accomplir la mission d'intérêt général d'élimination des déchets, elle aurait admis que l'utilisation de la centrale par les Landkreise concernés ne relevait pas de la réglementation relative aux marchés publics » (pt 46). Il n'y a donc, entre les deux hypothèses, qu'une différence de forme juridique. Et la Cour justifie déjà sa solution par la légitimité de la coopération entre autorités publiques dans l'arrêt Coditel Brabant, dans lequel elle affirme que « dans le cas où plusieurs autorités publiques choisissent d'effectuer leurs missions de service public en ayant recours à une entité concessionnaire commune, il est normalement exclu que l'une de ces autorités, à moins qu'elle ne détienne une participation majoritaire dans cette entité, exerce seule un contrôle déterminant sur les décisions de cette dernière. Exiger que le contrôle exercé par une autorité publique en pareil cas soit individuel aurait pour effet d'imposer une mise en concurrence dans la plupart des cas où une autorité publique entendrait s'affilier à un groupement composé d'autres autorités publiques, tel qu'une société coopérative intercommunale. Or, un tel résultat ne serait pas conforme au système des règles communautaires en matière de marchés publics et de concessions. En effet, il est admis qu'une autorité publique a la possibilité d'accomplir les tâches d'intérêt public qui lui incombent par ses propres moyens, administratifs, techniques et autres, sans être obligée de faire appel à des entités externes n'appartenant pas à ses services » (pts 47 et 48). L'influence de l'intérêt général qui s'attache à la coopération intercommunale sur la solution est encore plus nette dans les conclusions de l'avocat général Verica Trstenjak sur l'affaire Coditel Brabant, qui consacre toute une partie de son raisonnement à « l'importance de la coopération intercommunale » (pts 80 à 87).

Il est alors possible de se demander pourquoi la Cour, notamment dans l'arrêt Coditel Brabant, a préféré se placer dans le cadre de l'exception in house alors même que ce cadre n'était pas tout à fait adéquat. Sans doute doit-on y voir la volonté d'éviter, autant que possible, de dégager une nouvelle exception prétorienne : par un souci de sécurité juridique, la Cour s'efforce de ne pas multiplier les exceptions aux principes et procédures régissant la passation des contrats publics. Ce n'est que lorsque la situation d'espèce est absolument insusceptible de s'inscrire dans le cadre de l'exception in house, comme dans l'affaire Commission c/ Allemagne, que la Cour se résigne à consacrer une exception autonome, mais de façon assez prudente, en essayant de « coller » le plus possible aux faits de l'espèce. Mais précisément, la consécration d'une exception autonome de coopération entre autorités publiques dans l'arrêt Commission c/ Allemagne doit inciter à une lecture rétrospective de la jurisprudence antérieure de la Cour. L'exception in house ne serait alors qu'une « coquille », un véhicule juridique utilisé par la Cour pour introduire sans remous la nouvelle exception de coopération entre autorités publiques en droit européen des contrats publics.

Il nous semble donc que ni l'hypothèse du contrat entre un pouvoir adjudicateur et une structure de coopération à laquelle il appartient, ni l'hypothèse du contrat de coopération entre pouvoirs adjudicateurs, ne peuvent réellement se rattacher à une exception préexistante : elles sont la manifestation d'une exception autonome, l'exception de coopération entre autorités publiques. Mais au-delà de cet étendard commun, d'une volonté commune de protéger cette coopération entre autorités publiques, y a-t-il entre ces deux hypothèses une véritable unité ?

L'unité de l'exception de coopération entre autorités publiques
Au-delà des différences qui viennent d'être mises en évidence entre les deux formes de l'exception de coopération entre autorités publiques, l'unité réside dans l'existence d'éléments communs qui déterminent son identité et sa finalité, et qui plaident en faveur de l'homogénéité de son régime.

Sans doute cette notion d'éléments communs peut paraître vague. En réalité, toute exception repose sur un certain nombre de soubassements logiques qui forment sa base rationnelle, tant quant à son but que quant à ses limites. Par exemple, l'analyse de la jurisprudence relative à l'exception in house laisse apparaître, au-delà des conditions juridiques de cette exception, que celle-ci se fonde sur la liberté d'organisation interne des pouvoirs adjudicateurs et se justifie par la faible atteinte à la concurrence qui résulte du contrat in house. Ce dernier élément justifie également l'exception de coopération entre autorités publiques. Cependant, on remarque que cette exception se fonde davantage sur la nécessité de préserver la liberté de gestion des collectivités locales et sur les difficultés que celles-ci peuvent avoir à accomplir efficacement leur mission de service public. En d'autres termes, l'exception de coopération entre autorités publiques se fonde plutôt sur les spécificités de la gestion locale.

Une exception fondée sur les spécificités de la gestion locale
L'étude de la jurisprudence fait ressortir deux éléments prépondérants pour permettre le non-respect des procédures de transparence et de mise en concurrence. Il s'agit de la liberté de gestion et de l'accomplissement efficace de la mission de service public.

En premier lieu, l'exception repose sur la liberté de gestion des autorités locales et qui se traduit en droit français par le principe de libre administration des collectivités territoriales(5). Au nom de cette liberté, une collectivité locale doit en particulier disposer d'une large autonomie pour gérer les affaires qui relèvent de son champ de compétence. Cela implique qu'elle doit pouvoir librement choisir, soit d'exercer seule les missions qui lui incombent, soit de les exercer avec d'autres collectivités publiques, soit encore de faire appel au marché. Ce lien entre liberté de gestion, coopération entre autorités publiques et exemption des obligations de publicité et de mise en concurrence est affirmé explicitement par la Cour, aussi bien au regard des contrats passés avec une entité de coopération intercommunale qu'à propos des contrats de coopération directe. Dans les deux cas en effet, le juge de l'Union estime qu'« une autorité publique peut accomplir les tâches d'intérêt public qui lui incombent par ses propres moyens, sans être obligée de faire appel à des entités externes n'appartenant pas à ses services, et qu'elle peut aussi le faire en collaboration avec d'autres autorités publiques » (Commission c/ Allemagne, pt 45 ; Coditel Brabant, pts 48 et 49). Comme l'explique l'avocat général dans l'affaire Coditel Brabant, « les communes doivent elles-mêmes décider si elles veulent accomplir les tâches d'intérêt public qui leur incombent par leurs propres moyens, administratifs, techniques et autres, sans être obligées de faire appel à des entités externes n'appartenant pas à leurs services, ou si elles veulent les accomplir avec l'aide d'une entité qui soit juridiquement distincte d'elles en tant que pouvoir adjudicateur ou concédant. Si elles choisissent cette deuxième possibilité, elles sont à nouveau libres de se limiter à accomplir ces missions, qui leur sont pour l'essentiel propres, sous leur seule maîtrise ou en "pure" coopération avec d'autres collectivités publiques » (concl., pt 86).

Cette solution s'explique aisément. Partant du principe que le droit de l'Union garantit de plus en plus l'autonomie locale(6), la juridiction de l'Union européenne a saisi les effets néfastes que pourrait avoir une vision trop large du champ d'application des directives relatives aux marchés publics. Obliger des autorités publiques, associées dans une société ou dans un simple projet, à mettre en concurrence la gestion du service public nuirait à la coopération intercommunale. L'avocat général dans l'affaire Coditel Brabant affirme ainsi que « les collectivités territoriales coopérant à niveau intercommunal devraient alors toujours s'attendre à devoir peut-être confier l'accomplissement de leurs missions à des tiers privés mieux offrants, ce qui équivaudrait à une privatisation forcée, au moyen du droit des marchés publics, de missions d'intérêt général » (concl., pt 83).

En deuxième lieu, l'exception de coopération entre autorités publiques repose sur un autre fondement en lien avec les missions de service public. Dans sa jurisprudence, le juge de l'Union laisse en effet apparaître que les autorités publiques doivent avoir la possibilité de s'associer pour accomplir leurs missions de service public (v. Coditel Brabant, pt 49 ou Asemfo, pt 65).

Cet élément paraît, de prime abord, servir de palliatif dans les hypothèses où fait défaut le critère du contrôle analogue nécessaire à l'application de l'exception in house. C'est ce qui semble ressortir de l'arrêt Commission c/ Allemagne. Ici, après avoir souligné qu'en l'espèce les autorités publiques en cause ne pouvaient exercer un contrôle pouvant être qualifié d'analogue, la Cour met en exergue que « cependant, il y a lieu de relever que le contrat litigieux instaure une coopération entre collectivités locales ayant pour objet d'assurer la mise en oeuvre d'une mission de service public qui est commune à ces dernières, à savoir l'élimination de déchets » (pt 37).

En réalité, plus qu'un palliatif à l'absence de contrôle analogue, la référence au service public constitue un élément à part entière qui sous-tend l'exception autonome de coopération entre autorités publiques. Il convient cependant de préciser la teneur de cette référence au service public. En effet, la simple évocation d'une mission de service public n'est pas suffisante pour appliquer l'exception. Il ne s'agit pas pour le juge de laisser un blanc-seing aux autorités, ce qui pourrait déboucher sur des dérives puisque, au moins en théorie, l'action de toute autorité publique est guidée par l'objectif de service public. C'est pourquoi il faut, en outre, que la coopération représente un réel avantage pour le service public. Ainsi, dans l'affaire Commission c/ Allemagne, la Cour insiste sur le fait que la coopération instituée par le contrat en cause était nécessaire pour mettre en oeuvre une compétence commune des autorités publiques tendant à l'accomplissement d'une mission de service public. Elle en souligne d'ailleurs l'importance puisque sans cette coopération, le projet n'aurait pu être mené à terme ni l'objectif d'intérêt général atteint et qu'elle organise, au regard de la mission, une réelle assistance mutuelle entre les collectivités. Dans le même sens, l'avocat général Verica Trstenjak, dans ses conclusions sur l'arrêt Coditel Brabant, a tenu à souligner que les coopérations entre autorités publiques constituaient un instrument opportun pour la gestion efficace des services publics(7).

Dès lors, il est possible d'affirmer qu'une coopération entre autorités publiques ne peut échapper aux règles de passation des marchés publics que si la coopération permet de répondre aux spécificités de la gestion locale, à savoir garantir la liberté de gestion des collectivités locales et permettre une mise en commun des moyens et des économies d'échelle, de façon à assurer plus efficacement des missions de service public que les collectivités locales ont parfois du mal à remplir seules.

L'exception de coopération entre autorités publiques repose donc sur deux fondements clairement identifiables. Toutefois, outre ces fondements, cette exception repose également sur un autre élément. Il s'agit de la faible atteinte à la concurrence qui justifie l'application de cette exception.

Une exception justifiée par la faible atteinte à la concurrence
Si la Cour de justice de l'Union européenne reconnaît que des autorités peuvent s'associer pour gérer certaines activités, en échappant aux règles de transparence et de mise en concurrence des marchés publics, c'est parce que l'impact de telles coopérations sur le marché et la concurrence est faible, voire nul. La faible atteinte à la concurrence s'avère par conséquent être un élément primordial pour l'exception de coopération entre autorités publiques.

On sait que l'objectif, depuis les premières directives, de la législation européenne relative aux marchés publics est d'assurer la transparence de ces marchés au niveau européen afin de développer une concurrence entre l'ensemble des opérateurs européens(8). Cette préoccupation est nettement affichée par la Cour dans l'arrêt Commission c/ Allemagne : elle affirme en effet que la « collaboration entre autorités publiques ne saurait remettre en cause l'objectif principal des règles communautaires en matière de marchés publics, à savoir la libre circulation des services et l'ouverture à la concurrence non faussée dans tous les Etats membres » (pt 47). D'ailleurs, le juge, après avoir minutieusement étudié le contrat, en arrive à la conclusion que le « contrat n'a été conclu que par des autorités publiques, sans la participation d'une partie privée, et il ne prévoit ni ne préjuge la passation des marchés éventuellement nécessaires pour la construction et l'exploitation de l'installation de traitement des déchets » (pt 44). En outre, d'un point de vue économique, il relève qu'aucune des collectivités contractantes ne tire d'avantage financier puisque les collectivités destinataires de la prestation n'assument que le remboursement correspondant aux charges de l'exploitation.

De la même manière, la Cour porte une attention soutenue à l'impact sur la concurrence des coopérations institutionnalisées entre autorités publiques, car les effets peuvent en être plus importants. En effet, dans ce cas de figure, les coopérations débouchent sur la création d'une structure qui peut disposer d'une autonomie juridique par rapport aux autorités créatrices et il importe alors de vérifier le contrôle que celles-ci peuvent exercer. En la matière, cette vérification de la faible atteinte à la concurrence est assurée par le jeu des critères de l'exception in house. La Cour a en particulier souligné que l'institution créée par les autorités publiques, à laquelle celles-ci confiaient directement un marché public, ne devait pas avoir de « vocation de marché » ; pour déterminer si des structures décisionnelles sont de nature à permettre aux communes actionnaires d'exercer effectivement sur la société qu'elles détiennent un contrôle analogue à celui qu'elles exercent sur leurs propres services, « il convient d'examiner d'abord la législation applicable, ensuite la question de savoir si la société en question a une vocation de marché et, enfin, les mécanismes de contrôle prévus par les statuts » (CJCE 10 sept. 2009, Sea Srl c/ Comune di Ponte Nossa, aff. C-573/07, Rec. CJCE I-8127, pt 66).

Pour le juge de l'Union, si la structure concernée a cette vocation de marché, cela rend le contrôle des collectivités, qui en sont les actionnaires, précaire. A cet égard, il faut donc prendre en considération le champ géographique et matériel de ses activités et la possibilité qui lui est offerte pour nouer des relations avec des entreprises du secteur privé. Dès lors, pour éviter toute difficulté, on peut déduire de la jurisprudence que le champ géographique des activités de la société adjudicataire ne doit pas s'étendre au-delà du territoire des communes qui en sont les actionnaires, que cette société doit avoir pour objet de gérer les seuls services publics de ces communes et que le pouvoir de fournir des services à des opérateurs économiques privés doit être un simple accessoire de son activité principale. C'est également ce souci de limiter l'impact des coopérations entre autorités publiques sur la concurrence qui conduit la Cour à rechercher que ces coopérations, qu'elles soient contractuelles ou institutionnalisées, ne possèdent aucun caractère commercial, ou ne font participer aucune partie privée.

En conclusion, bien que la jurisprudence ait dégagé deux solutions pour protéger la coopération public-public, il semble ces deux voies ne soient la manifestation que d'une seule et même exception. Celle-ci, qui se différencie pour partie de l'exception in house, repose sur des fondements qui lui sont propres et se justifie par une faible atteinte à la concurrence. Mais si le juge a pu créer cette exception, c'est au législateur qu'il appartient, nous semble-t-il, de l'organiser, de la préciser, de la clarifier et de la simplifier. Or, la dualité du régime applicable à ces deux formes de coopération, de même que la proximité avec l'exception in house, représentent des facteurs de grande complexité pour les collectivités publiques qui recourent aux instruments de coopération mis à leur disposition par les droits nationaux.

Dans cette perspective, on doit souligner que le Parlement européen, dans un rapport sur l'évolution de la passation de marchés publics (H. Rühle, Rapport [2009/2175(INI)] sur l'évolution de la passation de marchés publics de la Commission du marché intérieur et de la protection des consommateurs, 10 mai 2010, 30 pages), considérait que cette exception était maintenant suffisamment fixée par la jurisprudence et qu'il appartenait à la Commission d'entreprendre une réforme pour la codifier (ibid., p. 19). Cependant, alors même que le Livre vert mettait en exergue que « l'évolution de la jurisprudence de la Cour se tradui[sait] par une situation complexe comportant toute une série d'exceptions possibles en matière de coopération public-public [et que] l'expérience montr[ait] que les pouvoirs adjudicateurs ne sav[aient] pas toujours précisément dans quelles conditions leurs relations [étaient] soumises au droit de l'UE sur les marchés publics » (v., le Livre vert de la Commission européenne du 27 janv. 2011 sur la modernisation de la politique de l'UE en matière de marchés publics - Vers un marché européen des contrats publics plus performant [COM (2011) 15 final], pt 2.3), les propositions de la Commission, même si elles consacrent les deux formes de l'exception de coopération entre autorités publiques, laissent un certain goût d'inachevé, notamment parce qu'elles ne constituent rien de plus qu'une consolidation, à droit presque constant, de la jurisprudence de la Cour de justice.

Or, il aurait été possible, et en réalité peut-être souhaitable, par souci de clarification et de simplification, que la Commission, qui n'est pas soumise aux mêmes contraintes que le juge, développe une exception clairement distincte de coopération entre autorités publiques, avec des conditions uniformes quelle que soit la forme de cette coopération.

Pour en savoir plus
Proposition de directive du Parlement européen et du Conseil relative à la passation de marchés par des entités opérant dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des services postaux, COM (2011) 895 final ;

Proposition de directive du Parlement européen et du Conseil sur la passation des marchés publics, COM (2011) 896 final ;

Proposition de directive du Parlement européen et du Conseil sur l'attribution de contrats de concession, COM (2011) 897 final ;

CJCE 21 juill. 2005, Coname, aff. C-231/03, Rec. CJCE I-7287 ; AJDA 2005. 2335, chron. E. Broussy, F. Donnat et Ch. Lambert et 2377, chron. L. Richer, P.-A. Jeanneney et N. Charbit ;

CJCE 11 mai 2006, Carbotermo et Consorzio Alisei, aff. C-340/04, Rec. CJCE I-4137 ; AJDA 2006. 1013 ;

CJCE 19 avr. 2007, Asociacion Nacional de Empresas Forestales (Asemfo), aff. C-295/05, Rec. CJCE I-2999 ; AJDA 2007. 1759, note E. de Fenoyl et 1117, chron. E. Broussy, F. Donnat et Ch. Lambert ;

CJCE 13 nov. 2008, Coditel Brabant, aff. C-324/07, Rec. CJCE I-8457 ; AJDA 2008. 2327, chron. E. Broussy, F. Donnat et Ch. Lambert ; RDI 2009. 115, obs. R. Noguellou ; RTD eur. 2009. 511, chron. A.-L. Sibony et A. Defossez ;

CJCE 9 juin 2009, Commission c/ Allemagne, aff. C-480/06, Rec. CJCE I-4747 ; AJDA 2009. 1715 et 1535, chron. E. Broussy, F. Donnat et Ch. Lambert, note J.-D. Dreyfus et S. Rodrigues ; RDI 2009. 469, obs. R. Noguellou ; AJCT 2010. 98, étude J.-D. Dreyfus.

Mots clés :
SERVICE PUBLIC LOCAL * Gestion * Coopération entre autorités publiques
INTERCOMMUNALITE * Compétence * Coopération entre autorités publiques
CONTRAT ADMINISTRATIF * Formation * Contrat entre personnes publiques * In house
	
(1) Art. 21 de la proposition de directive du Parlement européen et du Conseil relative à la passation de marchés par des entités opérant dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des services postaux ; art. 11 de la proposition de directive du Parlement européen et du Conseil sur la passation des marchés publics ; art. 15 de la proposition de directive du Parlement européen et du Conseil sur l'attribution de contrats de concession (v. encadré Pour en savoir plus).

(2) Arrêt Commission c/ Allemagne ; v. également, art. 21, 4, a) de la proposition de directive du Parlement européen et du Conseil relative à la passation de marchés par des entités opérant dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des services postaux (préc.) ; art. 11, 4, a) de la proposition de directive du Parlement européen et du Conseil sur la passation des marchés publics (préc.) ; art. 15, 4, a) de la proposition de directive du Parlement européen et du Conseil sur l'attribution de contrats de concession (préc.).

(3) Cette distinction s'inspire bien évidemment de la distinction entre partenariats public-privé de type institutionnalisé et partenariats public-privé de type purement contractuel (v. not., le Livre vert sur les partenariats public-privé et le droit communautaire des marchés publics et des concessions, Bruxelles, le 30 avr. 2004, COM [2004] 327 final, pt 20).

(4) Not., W. Zimmer, « In house » et intercommunalité, Contrats Marchés publ. 2009, comm. 34, qui estime que, « en elle-même, cette décision ne présente pas d'originalité particulière concernant les critères du in house ».

(5) Not., J. Moreau et G. Darcy, Libre administration des collectivités territoriales, Economica - PUAM, 1984 ; J.-F. Lachaume, Libre administration ou décentralisation, in Gestion et droit des collectivités locales, Nouveaux horizons, vingt ans après la loi du 2 mars 1982, Actes du colloque de Bordeaux, Gaz. cnes, Etudes et documents, cahier détaché, 5 mai 2003 ; J. Chapuisat, Libertés locales et libertés publiques, AJDA 1982. 354 ; A. Roux, Le principe constitutionnel de la libre administration des collectivités territoriales, RFDA 1992. 435.

(6) On notera, par exemple, que le comité des régions, composé de représentants des collectivités régionales et locales, est consacré aux articles 263 TFUE et suivants. Cette institution peut, en vertu des dispositions du traité, offrir le point de vue des organismes régionaux ou locaux, ce qui leur garantit une certaine reconnaissance de leur autonomie. Surtout, l'article 4 § 2 du traité sur l'Union européenne pose expressément l'autonomie locale et régionale comme composante de l'identité nationale des Etats que les institutions de l'Union doivent respecter.

(7) Concl. de l'avocat général V. Trstenjak, 4 juin 2008, Coditel Brabant, pt. 87. En présentant l'importance de la coopération intercommunale, elle affirme que « la réalisation des nombreuses missions traditionnelles [...] et nouvelles [...] des communes et des collectivités territoriales en général n'est pas toujours facile, notamment en période de budgets serrés, en particulier pour les plus petites d'entre elles. En outre, plusieurs missions, notamment dans les domaines de l'environnement et du transport, ne sont pas limitées au seul niveau communal [...]. En revanche, la coopération intercommunale sans participation du capital privé est, du fait de ses effets de synergie, un moyen, souvent utilisé dans de nombreux Etats membres, d'accomplir de manière efficace et bon marché des missions de service public ».

(8) V. le Livre blanc de la Commission européenne du 14 juin 1985 sur l'achèvement du marché intérieur : « Les marchés publics représentent une part importante du PNB et sont encore marqués par la tendance des autorités responsables de réserver leurs achats et les contrats à leur propre pays. Ce fractionnement continu des marchés nationaux est un des obstacles les plus évidents à la réalisation d'un authentique marché intérieur ».

	

AJDA © Editions Dalloz 2012