La Commission européenne a décidé de classer une procédure d'infraction au titre de l'article 226 du Traité CE qu'elle avait ouverte à l'encontre d'une disposition de la loi n° 93-122 du 29 janvier 1993 (dite "Loi Sapin"), qui permettait aux personnes publiques d'attribuer à des établissements publics des contrats de concession sans publicité ni mise en concurrence préalables. Ces contrats de concession ("conventions de délégation de service public" dans le droit français) concernent les domaines d'activité les plus divers qui vont, par exemple, de la distribution d'eau ou d'électricité à la collecte des déchets ou de la gestion d'équipements collectifs (terrains de sport, piscines…) à la construction et exploitation d'autoroutes.

Cette situation était contraire au droit communautaire des marchés publics dans la mesure où elle violait l'obligation de transparence résultant du principe d'égalité de traitement entre tous les opérateurs économiques potentiellement intéressés à se voir attribuer un contrat de concession. Cette obligation de transparence, qui incombe à la personne publique qui attribue le contrat, consiste à garantir un degré de publicité adéquat permettant une ouverture de la concession à la concurrence ainsi que le contrôle de l'impartialité des procédures d'adjudication du contrat.

L'attribution directe par une personne publique d'une concession à un établissement public ne pourrait être justifiée que si la personne publique attributaire du contrat exerce sur l'établissement public auquel elle attribue ce contrat un contrôle analogue à celui qu'elle exerce sur ses propres services, et si cet établissement public réalise l'essentiel de son activité avec la personne publique qui le détient. Il s'agit des situations dites "in-house" ("contrats de quasi régie" dans la terminologie française). En effet, si ces conditions sont remplies, il n'y a pas lieu d'appliquer le droit des marchés publics, dans la mesure où l'attribution du contrat de concession se fait à une entité qui, bien qu'étant juridiquement distincte de la personne publique attributaire, n'est pas considérée comme fonctionnellement distincte de celle-ci.

Dans le cadre de cette procédure, la Commission avait envoyé une lettre de mise en demeure aux autorités françaises.

Dans leur réponse les autorités françaises ont reconnu le besoin de clarifier la législation.

Le point a été acquis par l'adoption de l'ordonnance n° 2009-864 du 15 juillet 2009, qui précise que l'exemption permettant à une personne publique d'attribuer sans publicité ni mise en concurrence un contrat de concession à un établissement public n'est valable que lorsque il y a entre cette personne publique et cet établissement public une relation vérifiant précisément les critères du "in-house".

Sur les critères du contrat "in-house" (contrat conclus entre un pouvoir adjudicateur et un cocontractant sur lequel il exerce un contrôle comparable à celui qu'il exerce sur ses propres services et qui réalise l'essentiel de ses activités pour lui ), voir notamment l'article de Benoît Apollis, "Organisation des personnes publiques et obligation de mise en concurrence : les « opérateurs dédiés » sauvés par les « contrats-maison » ?", Note sous Conseil d'État, 4 mars 2009, Syndicat national des industries d'information de santé, req. n° 300481, RFDA 2009 p. 759.